Mi Señor Cautivo de Ayabaca

Mi Señor Cautivo de Ayabaca
Es un Señor muy milagroso. Ten fe

¿buscas justicia? tienes que luchar

¿buscas justicia? tienes que luchar
Los mejores soldados de la justicia son los que luchan

Ejercemos el Derecho con honestidad

Ejercemos el Derecho con honestidad
Luchar por la justicia se pierden muchas amistades

El Perú hoy necesita de Ti

El Perú hoy necesita de Ti
Dile no a los políticos tradicionales, si al cambio mejorando la calidad de vida

miércoles, 29 de septiembre de 2010

CON LA ELABORACIÓN DE ESTE TRABAJO, SE INTENTA ACERCAR A LOS GUARDIAS CIVILES CON RESPONSABILIDADES EN LA INVESTIGACIÓN DE DELITOS, A "NUEVAS" HERRAM

TEXTO: JOSÉ MANUEL BARQUINO

Cabo 1º retirado. Licenciado en Criminología El Perfil Criminológico (en adelante PC) es una técnica criminológica que orienta a los investigadores a entender al autor de
los hechos, cómo piensa, nivel cultural, su capacidad, lugares de captación de la víctima, ubicación del lugar de residencia, pero no nos indicará la identidad del autor de los hechos. Esta técnica se complementa con informes de la policía científica: evidencias físicas (cabellos, adn, fluidos corporales, huellas dactilares), documentoscopia o balística. El personal dedicado a la elaboración del PC debe tener una especial formación en áreas como la Criminología y la Psicología Clínica,
siendo capaces de elaborar información a partir de la Escena del Crimen (en adelante EC), entendiendo lo ocurrido en el lugar de los hechos, elaborando
una hipótesis de trabajo, identificando el autor, procediendo a su
detención y finalmente su puesta a disposición judicial. La aplicación de esta
técnica es de vital importancia, en la investigación de asesinatos en serie,
definiéndose como tales aquel con un mínimo de tres muertes causadas por
un mismo individuo en diferentes lugares y momentos.

FUENTES DE LOS PERFILES
Hay dos tipos de métodos: el inductivo y el deductivo.

a) Perfil criminal inductivo (PCI).

Es la elaboración del perfil a partir de datos procedentes de casos resueltos y de
la experiencia del investigador en la resolución de casos, obteniendo así características similares a otros criminales ya estudiados y encajando con el mismo perfil objeto de estudio, conducta (rasgo de personalidad, motivación) y demografía
(edad, sexo, ocupación). Las fuentes de información son: estudios poblacionales,
criminales encarcelados, experiencia del perfilador con casos aislados y base de
datos públicos (FBI). Se trata de una herramienta fácil de utilizar, no necesitando
conocimiento previo en áreas como la criminología o psicología clínica. Sin
embargo el PCI se elabora solo a partir de criminales condenados, con una información general, por lo que la muestra no deja de ser del todo válida al quedar otra gran parte de criminales no detenidos. b) Perfil criminal deductivo (PCD).
Perfil elaborado a partir de la interpretación de evidencias forenses, fotografías
de la escena del crimen, informes, autopsias, fotografías y estudio de la víctima,
deduciendo características psicológicas, demográficas y motivación para
perpetrar el crimen. Excluyendo toda información obtenida de otros crímenes
similares, basándose en la experiencia personal del investigador, sin apoyo de
criminólogos que puedan complementar la investigación con la elaboración del
perfil criminal.

LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL

Se utilizará en la fase del esclarecimiento del delito, identificando el autor y su posterior detención.
1) Interrelación de varios delitos y su conexión con el mismo autor.
2) Motivación para la comisión de sus crímenes.
3) Comparación del delincuente con otros individuos sospechosos.
4) Medios de Comunicación: Información a facilitar, reacción del delincuente,(presionarles para que comentan errores, movimientos de una zona a otra, motivarles para que contacten con la autoridad, etc.)
5) Prever acciones futuras del criminal, tipo de víctima y lugar de actuación.
6) Tras su detención relacionarlo con otros hechos denunciados o no (cifra
negra).

PERSPECTIVAS EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL

En la actualidad hay dos enfoques diferenciados:
Enfoque clínico y Enfoque estadístico.
a) Enfoque Clínico.
El equipo asignado elaborará el perfil, basándose en casos individuales y los
comparará con su experiencia. Procedimiento similar al realizado por la criminología
y la psiquiatría forense, fundamentando en el conocimiento y experiencia
en otros casos.
Aproximación del FBI.
En 1981 en el FBI estableció el Programa de Aprehensión de Criminales Violentos
(VICAP), con los pasos siguientes: 1) Estudio de la información obtenida a partir de la EC, fotos, documentos y víctima.
2) Actuación a partir del tipo y estilo de delito, en el caso de homicidios se establecerán
si se trata de un delito en serie o no.
3) Reconstrucción del hecho y comportamiento de la víctima y agresor.
4) Construcción del perfil.
5) Comparación del perfil con posibles
sospechosos.
6) Comparación del perfil elaborado con el detenido. Evaluación de aciertos y
errores.
b) Enfoque estadístico.
En 1985 por agentes de Scotland Yard, establecieron la relación de un tipo de EC y un tipo de criminal. En esta investigación participó el psicólogo David Canter elaborando un perfil criminal, compuesto de 17 puntos en los que indicaba:lugar probable de residencia del delincuente, estado civil, relación de su entorno social, etc. Método de David Canter. Basado en la identificación de variables en la EC y del delincuente, elaborando un perfil con la experiencia del perfilador.
Existen tres elementos básicos:1) Variabilidad: conducta del autor sobre la
EC y métodos para acercarse a la víctima, matarla y ocultar el cadáver. 2) Similitud:
característica común a otros hechos. 3) Consistencia: conducta persistente en el
tiempo.
RELACIÓN AGRESOR – VÍCTIMA
Hay una clara diferencia entre el tipo de agresor organizado o desorganizado y el
tipo de víctima elegida para perpetrar el crimen. A continuación se describen algunas de sus características.
Organizado.
Eligen cuidadosamente sus víctimas ya que tienen un significado especial para
ellos, con frecuencia la víctima es desconocida, hay interacción con la víctima
para aproximarse a ella, utilizan alguna estrategia verbal, mantienen control sobre
su comportamiento agresivo, hay mayor probabilidad de que violen y torturen a
sus víctimas antes de morir y asesinan a su víctima lentamente.
Desorganizado.
La elección de sus víctimas es aleatoria, no tienen un significado especial para
el agresor, a menudo la víctima es conocida, no media interacción con la víctima,
es probable que el agresor se acerque por detrás y también que haya una mínima
interacción, no intenta controlar a la víctima, despersonaliza a la víctima y la trata
como un objeto, son incapaces de mantener el control, cometen actos extremos
de violencia, mutilan y agreden sexualmente postmorten, asesinan de manera
rápida y las matan instantáneamente

LA FACULTAD DE DETENCIÓN DE LAS RONDAS CAMPESINAS:


Renato Levaggi Tapia
Consorcio Justicia Viva

Introducción

Las posiciones a favor de las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas pueden considerarse comunes en el ámbito de los estudios independientes realizados por ONG´s y expertos que defienden las causas de la pluriculturalidad, la interculturalidad y los Derechos Humanos. Pero, una posición que provenga del ámbito estatal –judicial- y escape de la visión “legalista” que lo caracteriza, debe ser aplaudida (si se quiere ser generoso) o por lo menos, rescatada.

El punto es que, si bien no poseen fuerza vinculante y no podrían equipararse a la jurisprudencia, los plenos jurisdiccionales gozan de cierta fuerza vinculante, o generan conciencia de obligatoriedad en los jueces: ellos, por efecto de los referidos plenos, conocerían cómo van a ser resueltas ciertas causas por sus superiores jerárquicos, y en función a ello, a menos que tengan posiciones distintas y fundamentadas, emitirán sus resoluciones de acuerdo a los criterios que “vienen de arriba”. Esto tiene un efecto uniformizador de la jurisprudencia.

Es en ese orden de ideas en el que cabe resaltar la posición asumida por el Pleno Jurisdiccional Regional Penal realizado en Iquitos (en adelante, el Pleno Jurisdiccional) en el mes de mayo, que reunió a magistrados de las Cortes Superiores de Amazonas, Loreto, San Martín y Ucayali, a razón de la siguiente política:

El Pleno adoptó por MAYORIA la posición de consenso que enuncia lo siguiente: “Las Comunidades Campesinas tienen funciones jurisdiccionales y son ejercidas por las rondas campesinas en función al Reglamento y al Convenio OIT 169, en el caso práctico, las Rondas Campesinas si tienen funciones jurisdiccionales para los casos en que no existan las Comunidades Campesinas o Nativas constituidas, sino que las rondas campesinas son la organización campesina, son la autoridad, rondas puras, siempre y cuando estas no violen los derechos fundamentales” .

La última parte de la posición citada supone una interpretación distinta a una de visión “legalista”, y por ello más cercana a la de las instituciones y expertos en el primer párrafo mencionados, del artículo 149º de la Constitución . El hecho de reconocer funciones jurisdiccionales a las rondas autónomas –aquellas que no dependen de una comunidad campesina o nativa- y considerarlas como organizaciones puras y autoridades campesinas con una estructura propia, supondría una interpretación del mencionado artículo constitucional desde la propia Constitución. Una interpretación de la Constitución como una realidad inacabada, como un producto vivo, siguiendo determinados principios –que se tocarán brevemente en el siguiente punto- permite llegar a la conclusión de que las Rondas Campesinas poseen facultades jurisdiccionales y –llegando al punto que motiva este artículo- poseen como atribución de éstas, la facultad de detención de delincuentes. De lo contrario, la función jurisdiccional, por ineficaz, vería vaciado su contenido y dejaría a las autoridades campesinas jugando a la ronda.

Las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas

El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las rondas campesinas, equiparándolas a las comunidades campesinas y nativas supone una interpretación constitucional que vaya más allá de la literalidad de la disposición, que dispone una labor de apoyo a las rondas en el ejercicio de las funciones de las autoridades comunales. En esa línea, Ruiz Molleda es de la posición que “la frase ´con el apoyo´ contenida en el artículo 149º de la Constitución, sea interpretada en el sentido que las rondas campesinas tienen una función supletoria en relación con las Comunidades Campesinas en materia de funciones jurisdiccionales.”

De esta manera, ante la inexistencia de una comunidad campesina o nativa, y a raíz de la organización comunal en una ronda campesina, esta última tendría facultades jurisdiccionales. Ello debido, como repetimos, a una interpretación no literal del artículo 149º basada en determinados principios, que a continuación detallamos brevemente.

Principio de unidad de la Constitución

La Constitución, según este principio, debe ser considerada como un “todo” armónico y sistemático, desde el cual se interprete el ordenamiento al encontrar disposiciones diversas, aún cuando éstas se encuentren indistintamente en la parte orgánica o dogmática de aquélla . De esa manera, al interpretar el artículo 149º, no puede dejarse de lado, por ejemplo, el artículo 2.19 que señala reconoce que toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural, derecho del que no podrían ser privados los miembros de las rondas campesinas autónomas.

Principio de concordancia práctica

Que propugna la interpretación conjunta de disposiciones con sentidos literales contradictorios, dada la necesaria armonía de los preceptos constitucionales en búsqueda de la protección de los derechos fundamentales.
En ese sentido, “todas las disposiciones sobre el derecho fundamental a la tutela judicial deben ser interpretadas en forma concordante con las disposiciones referidas al derecho consuetudinario y con la justicia comunal” .

Principio de corrección funcional

Según el cual no deben desnaturalizarse las competencias encargadas por el constituyente. Siguiendo este principio debe entenderse que art. 149º expresa la voluntad del constituyente, de que la población rural resuelva sus conflictos según su derecho consuetudinario y que coordine adecuadamente con la justicia de paz.

Principio de función integradora

La interpretación realizada debe tener como resultado la integración y pacificación de las relaciones entre los poderes del Estado y entre éstos y los ciudadanos. Esto significa que no puede entenderse a la justicia comunal como una justicia rival de la justicia ordinaria estatal, sino como un mecanismo llamado a complementarla en el marco de la Constitución .

Principio de fuerza normativa

Expresa que normas constitucionales no pueden ser consideradas tan sólo normas programáticas y políticas, pues no puede perderse de vista su esencial naturaleza jurídica que vincula al Estado y a los ciudadanos. En ese sentido, el artículo 149º tiene vigencia actual a pesar de la ausencia de un desarrollo legislativo.

Siguiendo estos principios de interpretación constitucional, las facultades jurisdiccionales de las rondas campesinas deberían ser reconocidas. Para ello, parece pertinente citar a la Corte Constitucional Colombiana, al señalar que la jurisdicción indígena comporta:

- “Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.
- Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades.
- Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rige por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.
- Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades.
- Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley.”

A la luz de los elementos señalados por la Corte, las rondas campesinas poseerían facultades jurisdiccionales, si se considera que el artículo constitucional colombiano que reconoce jurisdicción indígena es similar al peruano y, de la misma manera, no cuenta con una ley de desarrollo.

La facultad de detención de las rondas campesinas: ¿Juguemos a la Ronda?

Sobre estas premisas hemos de analizar, muy brevemente, los acuerdos que se tomaron en el Pleno Jurisdiccional con relación al siguiente tema: ¿cometen delito de secuestro los miembros de las rondas campesinas cuando aprehenden a un delincuente? Sobre el particular, se establecieron las siguientes posturas:

“Postura número uno.- Los miembros de las Comunidades Campesinas que aprehenden a un delincuente, en flagrancia de delito, no comenten delito.

Postura número dos.- Los miembros de las Comunidades Campesinas que aprehenden a un delincuente que no se encuentra en flagrancia delictiva, pero actúan por mandato de la Comunidad Campesina, no cometen delito.

Postura número tres.- Los miembros de las Comunidades Campesinas que aprehenden a un delincuente que no se encuentra en Flagrancia delictiva y que no actúan por mandato de la Comunidad Campesina, si cometen delito”.

Al respecto, cabe hacer algunas apreciaciones.

En principio, cabe señalar, que el Pleno se refiere en sus posturas a “los miembros de las comunidades campesinas”, a pesar de que la disyuntiva se planteó acerca de los ronderos. Sin embargo, esto no merma nuestro análisis ya que, como se ha señalado en los puntos anteriores, las rondas sí tienen facultades jurisdiccionales.
El Pleno Jurisdiccional señala que no se comete delito de secuestro si se aprehende en flagrancia o por mandato de la comunidad, pero, considera que sí se comete tal delito cuando actúan sin encontrarse ante flagrancia y sin mandato de la comunidad campesina, posturas que son entendibles ya que del texto se desprende que se refiere a rondas dentro de comunidades.

La postura en este artículo planteada, sostiene que las rondas campesinas que no pertenecen a comunidades, al poseer funciones jurisdiccionales, ostentan la facultad de detención. Bien podrían considerarse criterios como la flagrancia o el mandato –de la autoridad de la ronda campesina- pero no podría suprimirse la capacidad de detener pues este hecho desnaturalizaría la función jurisdiccional, haciendo de las facultades jurisdiccionales reconocidas en la Constitución simple poesía y, a la labor del constituyente, un juego de niños.

La delincuencia en la era de la globalización

Enviado por emiliovelazco
1. Tipos de delincuencia
2. Modelos de legitimación de la delincuencia organizada
3. Recursos tecnológicos de la delincuencia organizada
El crimen organizado
surge históricamente
bajo las formas de acumulación
de capital originario,
para la génesis y desarrollo
de la gran industria moderna.
CECILIA LOZANO MERAZ
1. Tipos de delincuencia
Si el delincuente es el "sujeto que delinque", o lo que es igual, "sujeto activo o agente del delito", entonces la delincuencia es la "calidad de delincuente", la "comisión de un delito" o un "conjunto de delitos en general, o referidos a un país o época".
A su vez, un diccionario puede decir que delito es la "culpa, crimen o quebrantamiento de la ley". Dicho de manera más precisa, es la "acción u omisión voluntaria, imputable a una persona que infringe el Derecho, y que es penada por la ley".
El Maestro Eduardo García Maynez señala que "se da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas por la ley, cuya comisión hace acreedor al delincuente a determinadas sanciones conocidas con el nombre específico de penas".
En cuanto a la delincuencia, una definición elemental señala que "delincuencia es la conducta resultante del fracaso del individuo en adaptarse a las demandas de la sociedad en que vive". A su vez, Herrero Herrero define la delincuencia como "el fenómeno social constituido por el conjunto de las infracciones, contra las normas fundamentales de convivencia, producidas en un tiempo y lugar determinados".
En un comunicado de prensa emitido por el Consejo Europeo de Tampere, realizado en octubre de 1999, y luego de la Conferencia de alto nivel celebrada en Praia da Falésia el 4 y 5 de mayo del 2000, la Comisión Europea llegó a la conclusión de que se "define la delincuencia como todo acto punible cometido por individuos o asociaciones espontáneas de personas. No obstante", indica el mismo documento, "esta definición engloba distintas realidades como:
• La delincuencia en sentido propio.
• La delincuencia con un nivel de infracción penal menos grave pero más frecuente.
• La violencia que afecta a los medios más diversos.
• La falta de civismo, que incluye comportamientos asociales –o antisociales, como sería más apropiado decir– que no constituyen una infracción penal".
Ahora bien, el delito cometido por el delincuente no es del todo espontáneo, sino que puede ser premeditado y programado. Sin embargo, dependiendo del número de personas que lo cometa y ejecute, de los procedimientos que siga, de los recursos que utilice y de los objetivos que persiga, podrá haber, esencialmente, dos tipos de delincuencia:
a. Delincuencia menor, y
b. Delincuencia organizada.

En las próximas secciones de este capítulo se hablará de ellas, definiéndolas y explicando sus características particulares y ámbito de acción e influencia. Sin embargo, antes se hace obligado explicar que, por su escala de acción, también se puede hablar de una delincuencia estratificada: menor, intermedia y mayor, como la clasifica Leticia Salomón, del Foro Ciudadano de Honduras.
Como ya se verá, la delincuencia menor o delincuencia común es la más visible y temida, pero constituye la punta del iceberg. Al hablar de delincuencia intermedia y mayor se está hablando, de facto, de delincuencia organizada, y aunque todas ellas requieren de una mayor preparación de las fuerzas de seguridad pública, la organizada requiere, además, recursos tecnológicos e intelectuales muy avanzados.
1.1 Características y ámbito de acción de la delincuencia menor
El Maestro Eduardo García Maynez, y citando a Afallón y García Olano, señala que "el delito representa, generalmente, un ataque directo a los derechos del individuo (integridad física, honor, propiedad, etc.), pero atenta siempre, en forma mediata o inmediata, contra los derechos del cuerpo social".
Ello atañe a cualquier delincuente y a cualquier tipo de delincuencia, pues el sólo hecho de contravenir la ley –que por antonomasia busca la protección y salvaguarda de la integridad y tranquilidad del individuo– ya implica un atentado contra el orden social regulado por la ley.
La delincuencia menor es la cometida por un individuo, y cuando mucho, por dos, y que tiene por objetivo la comisión de un delito que podría ser ir desde una falta menor hasta una grave y calificada, pero que no trascienden su escala y proporciones, es decir, no son cometidos por bandas, no hay una gran planeación en los hechos delictivos, o no se pretende operar permanentemente a gran escala.
Leticia Salomón señala que "en la delincuencia menor se puede incluir algunos carteristas, asaltantes de buses, estafadores. Esa es la delincuencia más común, más popular, la que vemos y a la que le tenemos miedo. Entonces los ciudadanos comunes piensan que es un problema cuando transitan por determinadas zonas en que pueden asaltados y la gente asocia inseguridad con esto". Esa es la delincuencia callejera, la más ordinaria:
I. Asalto a transeúntes.
II. Carterismo.
III. Violación.
IV. Robo de bienes y artículos menores.
V. Robo a casas habitación.
VI. Robo de vehículos.
VII. Vandalismo.
VIII. Grafitis y pinta de muros y monumentos.
Ahora bien, éstos y otros delitos pueden ser cometidos en grandes proporciones y por muchos individuos, con lo cual ya se convierte en una delincuencia organizada, tanto de nivel intermedio como mayor. Cuando se convierten en tales, se ha dado en decir que se convierten en la "industria del robo", "la industria del secuestro", la "industria del robo de vehículos", etc. Por supuesto, la delincuencia menor tiene las siguientes características, en términos generales:
1. El asaltante puede apelar o no a dos recursos para lograr sus objetivos:
a. Una precisión técnico-manual elevada y precisa parea cometer el ilícito con rapidez, astucia y disimulo, y
b. El uso de la fuerza con apoyo en ventajas físicas, e incluso, en el empleo de armas.
2. Normalmente existen compradores de bienes robados, que son quienes los adquieren de conformidad con tarifas ya existentes en el mercado negro, mismas que son fijadas por la oferta y la demanda así como por la situación del entorno local, nacional e internacional.
3. Regularmente, los delincuentes operan con apoyo de una red de corrupción entre autoridades intermedias (jueces calificadores, agentes del ministerio público del fuero común) y corporaciones de seguridad pública desde sus mandos y efectivos elementales hasta –cuando mucho– sus mandos medios (agentes de policía, jefes de sector, etc.).
1.2 Características y ámbito de acción
de la delincuencia organizada
En general, hoy –en palabras de Cecilia Lozano Meraz– el crimen organizado significa un mecanismo de acumulación, robo y redistribución de capital propio de la economía informal, que también llega a formar parte de la economía formal local, nacional y global.
Evidentemente, en opinión personal, tiene serias implicaciones del orden económico, pues constituye una importante derrama de recursos, pues todo el capital generado y distribuido se cubre en efectivo. Un análisis estadístico y una investigación de campo precisarían mejor esta aseveración, aunque en este momento se toma como una premisa definitiva.
El crimen organizado se puede definir como "la delincuencia colectiva que instrumentaliza racionalmente la violencia institucional de la vida privada y pública, al servicio de ganancias empresariales con rapidez. Necesariamente vincula jerarquías de la burocracia política y judicial mediante la corrupción y la impunidad".
La investigadora jalisciense Cecilia Lozano Meraz señala algunas características concretas de la delincuencia organizada o crimen organizado, como también se le denomina, y que a continuación se describen en forma de lista junto con otras características observadas en otro análisis sobre el tema:
1. "Opera bajo una disciplina y códigos de comportamiento mafioso;
2. Actúa con la finalidad de obtener, en la forma de prácticas sociales recurrentes –enraizadas en la estructura del trabajo, a nivel local, nacional e internacional– ganancias rápidas sin inversión previa de capital, de origen ilegítimo e ilegal, mediante la apropiación de objetos de uso privado" y de propiedad ajena.
3. En otras ocasiones, recurriendo a las mismas prácticas, se comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegítimo e ilegal, con poca o ninguna inversión de capital.
4. La delincuencia organizada actúa de manera impune en la clandestinidad, protegida –y a veces también dirigida y operada– por autoridades corruptas, delincuentes de alto nivel, especialización y jerarquía, y posee capacidad para utilizar la fuerza en aras de lograr sus objetivos.
5. Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la delincuencia organizada, una vez que estos se ponen en circulación, "quedan definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial" –denominado, coloquialmente, mercado negro–, "siendo el mercado, escenario de esta criminalidad organizada".
Cecilia Lozano Meraz indica que como resultado del histórico esfuerzo de la humanidad por su supervivencia surgió el capitalismo, el cual presenta una doble dimensión dialéctica en sus formas de acumulación de capital que no necesariamente se implican desde el punto de vista de las relaciones jurídicas, aunque sí desde el punto de vista económico, a saber:
I. La acumulación de capital basada en el ahorro y el trabajo personal, de origen legítimo y legal, y
II. La acumulación de capital basado en actividades que dotadas de legalidad (falsa), son ilegítimamente obtenidas para los efectos jurídicos de sus métodos de generación y concentración de riqueza históricamente empleados: formas de crimen organizado.
Sin embargo, al constituir una actividad (o actividades) ilegales, aun cuando pudieran parecer licitas, caen de facto en el campo del derecho penal y, por ende, merecen especial estudio y análisis, a efecto de detectar, controlar, contrarrestar, disminuir y erradicar la acción y efectos de ésta o éstas, así como a los individuos y grupos que las llevan a cabo.
El sitio web de la Procuraduría General de la República (PGR) señala que "el concepto "delincuencia organizada" fue empleado por primera vez por el criminólogo norteamericano John Ladesco en 1929, para designar a las operaciones delictivas provenientes de la mafia".
En México, en 1993 al reformarse el artículo 16 Constitucional, se introduce por primera vez el concepto de "delincuencia organizada"; el 1° de febrero de 1994 entran en vigor importantes reformas al Código Penal Federal y a los Códigos de Procedimientos Penales, Federal y del Distrito Federal, en los que también se hace referencia a este concepto.
Este tipo de delincuencia –señala la PGR– fue designada con la palabra "organizada", ya que se refiere a la "asociación", a la "sociedad", a la "corporación", al "grupo", al "sindicato", a la "liga", al "gremio", a la "coalición", en sí a la "unión", como forma de conjuntar esfuerzos en grupo; y con el empleo de la violencia, soborno, intimidación y fuerza, los delincuentes llevaban a cabo sus actividades ilegales.
Ahora bien, es bastante común referirse a la delincuencia organizada bajo el sinónimo de mafia (o mob, como se le llama en Estados Unidos y Asia), y a los delincuentes en gran escala se les llama entonces mafiosos o gángsters. Ya se habló de la voz mafia.
A su vez, el término gángster deriva de la voz inglesa gang, que significa banda, siendo común llamarle gángster al miembro de cualquier banda en cualquier país de habla inglesa, independientemente de que sea criminal o no. Sin embargo, en México se ha tomado el término para connotar esa relación entre el gángster como miembro de una agrupación criminal.
En cuanto al término mafia, otra fuente informa que éste apareció por vez primera en un texto siciliano de 1658, pero su uso se extendió y se hizo común en toda Italia hasta el siglo XIX y, posteriormente, para el resto del mundo, según se explicó, gracias a John Ladesco.
De acuerdo con la definición etimológica de la palabra mafia, ésta proviene del idioma italiano, y significa "Red de asociaciones secretas sicilianas dispuestas a tomarse la justicia por su mano y a impedir el ejercicio de la justicia oficial por medio de un silencio concertado".
Así, a la luz de los sentidos que poseen las palabras gang, gángster y mafia, se puede ver que la delincuencia organizada, efectivamente, consiste en redes de grupos criminales con fines comunes y bien definidos y acordados, ya sea con presencia local o internacional.
Ahora bien, en relación con el tema que ha motivado el presente estudio, una de las mafias más famosas y, al mismo tiempo, de gran peligro, son las dedicadas al tráfico internacional de drogas. Si bien todas están armadas y no tienen contemplaciones hacia aquellos que amenazan su seguridad, las más conocidas actualmente son los llamados "cárteles", que son redes de traficantes de drogas principalmente de origen latinoamericano y, más específicamente, las colombianas y las mexicanas.
Así, en lo que toca a la geografía de la delincuencia y, más específicamente en materia de drogas, la atención del mundo está fijada desde finales de la década de los 1980 y principios de los 1990 en Colombia. Ello se debe esencialmente a las actividades ilegales de los cárteles colombianos en cuanto a:
1. Producción y procesamiento de drogas (sobre todo, la cocaína).
2. Distribución regional e internacional (especialmente hacia México como puente a los Estados Unidos, y a este país, como destino de consumo final).
3. Las acciones delictivas derivadas del narcotráfico, entre las que se puede mencionar básicamente a las siguientes:
o Tráfico de armas.
o Asesinatos.
o Lavado de dinero.
Y precisamente una vez que se sabe lo que es una mafia, una gang, etc., se puede concluir que la actividad exclusiva o central de los cárteles, a diferencia de otras bandas internacionales, es el tráfico de drogas, en cualquiera de sus modalidades (heroicas, cannabis, etc.).
La fuerza de la delincuencia organizada radica en el establecimiento de "alianzas y vínculos" que logra en todos los niveles, incluyendo el político y el militar; con la ayuda de actos de corrupción logran su impunidad. Por ello, la delincuencia en su manifestación organizada constituye uno de los más graves y vitales problemas que dañan y perjudican a la humanidad.
Otro concepto sobre delincuencia organizada lo da la Corporación Euroamericana de Seguridad –con sede en España–, que indica que "se entiende por delincuencia organizada cuando más de tres personas acuerdan organizarse para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno de los delitos penados por las leyes nacionales e internacionales".
Una variante de esta definición señala que "se considera como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas a fin de cometer algunos delitos". Esta definición se encuentra contenida en el artículo 282 Bis de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero vigente para España.
A su vez, la Comisión Europea señala que "la delincuencia organizada se define, de acuerdo con la acción común 98/733/JAI del 21 de diciembre de 1998, como una asociación estructurada, de más de dos personas, establecida y que actúa de manera concertada, con el fin de cometer infracciones punibles con penas privativas de libertad o de una pena más grave". Aquí, la pena de prisión puede ir desde uno a cuatro años, como mínimo, y la pena más grave puede llegar incluso al castigo con la muerte.
Siguiendo la clasificación de Leticia Salomón, ya citada antes, se hablaba de delincuencia intermedia y delincuencia mayor. Estas ya son formas de delincuencia organizada. "La delincuencia intermedia que se relaciona con asaltos a vivienda y con robos de automóviles especialmente para repuestos que significa cierto nivel de planificación, trabajo en equipo, especialización, recursos, labores de inteligencia, etc. La delincuencia mayor está vinculada a secuestros, asaltos de bancos, bandas de narcotraficantes. Esa delincuencia es la peor pero es la menos visible para la ciudadanía".
1.3 Tipos de delincuencia organizada
y delitos cometidos por ésta
La delincuencia organizada, sin embargo, parece ser algo más antigua que el capitalismo como tal, y se inicia desde las formas y prácticas del imperialismo occidental y puede ser que en las formas imperialistas de la cultura humana en general.
"En un principio", señala Cecilia Lozano, "se dieron las prácticas del saqueo y el tráfico de aborígenes en América y África, procesos de despojo de medios de vida y de trabajo y la expropiación de tierras que usufructuaba consuetudinariamente la población campesina-sierva; y el robo o esclavización de niños para los talleres manufactureros".
Por supuesto, el saqueo, el tráfico de personas, el robo y otras formas de delincuencia ya existían desde el origen de la civilización misma: recuérdense las hordas de bárbaros que asolaban Europa Central y Asia en tiempos del Imperio Romano –Atila y los Hunos es un ejemplo– y aun antes.
Evidentemente, éstas ya constituían formas de delincuencia organizada puesto que existían jerarquías definidas –el jefe, su lugarteniente, sus matones personales, etc.–, funciones y atribuciones conforme a dichas jerarquías, reglas para sus integrantes, derechos y obligaciones, métodos de acción y formas de operación, cuotas, modos de impunidad, etc., aunque se hace más notoria en el colonialismo occidental posterior a los siglos XVII y XVIII.
Posteriormente, las formas de piratería dieron origen a nuevas formas de delincuencia organizada, una de ellas incluso premiada por los gobiernos de las naciones en pugna. Así, surgió el pirata, que era un "ladrón de mar, cruel y despiadado", que destruía barcos pero que trabajaba para sí mismo y para sus propios fines, sin ley ni bandera.
Asimismo, había piratas que se hacían llamar corsarios; otros, bucaneros, y otros más, filibusteros. La palabra filibustero proviene del holandes ‘vrij bouiter’, ‘el que va a capturar botin’, que en inglés será ‘freebooter’ y en francés ‘filibustier’.
Para España serán bandidos y piratas; para las naciones adversarias del poder peninsular son bandidos... o aliados. Nada de eso preocupa a los filibusteros mismos, por esencia libertarios a quienes nada importa como no sea su condición de hombres libres, en el mar que es la libertad, y agrupados".
En cuanto al concepto de bucanero, esta palabra tuvo su origen hacia inicios del siglo XVII, en el norte de la isla de La Española (hoy Santo Domingo), explorada y ocupada desde los tiempos de Colón pero con poco valor e interés para los españoles.
Ahí se radicaron numerosos aventureros, esclavos blancos y negros, fugitivos, prisioneros huidos, que aprendieron de los indios arawacos a preparar el "bucan", la carne ahumada de jabalí y otros animales que cazaban en la boscosa región.
Su negocio era comerciar carne ahumada y frutos varios con los barcos en travesía. Pero en 1620 los españoles les atacaron para hacerse de ese comercio y desarticular a ese núcleo extranjero y no católico. La derrota es fácil, pero no su captura.
Un gran numero cruzó el canal que separa a la isla La Española de la isla de La Tortuga (en Costa Rica) y se refugiaron allí, donde la residencia fue permanente, volviendo a la isla mayor a cazar, pero no a quedarse. El ataque trajo otra consecuencia: la necesidad de defenderse en conjunto y organizarse. Así, en la legendaria isla Tortuga nació la Cofradía después de 1620 y sobrevivió hasta 1700.
Estos, sin embargo, no eran delincuentes organizados en flotas navales con fines de pillaje y saqueo, sino una gran comunidad de hombres libres organizados para defenderse y mantener su calidad de vida en una época en la que ser diferente de los cánones requeridos por la corona española era sinónimo de ser su enemigo. Por tanto, no puede ni debe confundirse con una forma de delincuencia.
Una primera definición señala que "un corsario era aquel quien, al mando de una embarcación o grupo de ellas, se dedicaba a la piratería en nombre de su rey". Sin embargo, otras fuentes atribuyen su surgimiento al fenómeno naval de la Isla Tortuga de Costa Rica. Por ejemplo, que la consolidación del capitalismo y de los poderes imperiales europeos en el Caribe acabó con la experiencia de los Hermanos de la Costa, radicados en la Tortuga.
Entonces, "el filibustero se hizo ‘corsario’ –agente de potencias europeas con patente de corso para asaltar enemigos del país al que servía–. Otros cayeron en un mero bandidaje naval que perdió todo matiz anarquizante". Uno de los corsarios más famosos fue Sir Francis Drake, quien incluso fue nombrado Caballero de la Reina por sus servicios a Inglaterra.
Existen, según se ha podido observar durante la investigación, los siguientes tipos de delincuencia organizada:
a. Delincuencia organizada local.
b. Delincuencia organizada nacional.
c. Delincuencia organizada transnacional.
Delincuencia organizada local.- Por deducción, se puede definir como la delincuencia –consistente en una banda o varias bandas vinculadas– que opera en una escala territorial menor, ya sea una comunidad, municipio o estado, y que generalmente opera en esa demarcación y rara vez fuera de ella.
Delincuencia organizada nacional.- Como la anterior, puede consistir en una sola banda de grandes proporciones o varias bandas asociadas, que opera dentro de una escala relativamente mayor, y ya se le reconoce como una delincuencia mayor, pues actúa en varias ciudades y provincias o estados y, potencialmente, puede llegar a tener nexos con otras bandas nacionales e internacionales.
Delincuencia organizada transnacional.- Cuando la delincuencia organizada construye conexiones con organizaciones similares formando redes en todo el mundo, la Organización de las Naciones Unidas la identifica como delincuencia organizada transnacional. También se le denomina delincuencia organizada transfronteriza, como le denomina la Comisión Europea.
Así, las organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprenden operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o comercial; acciones de soborno, extorsión; ofrecimiento de servicios de protección, ocultación de servicios fraudulentos y ganancias ilegales; adquisiciones ilegítimas; control de centros de juego ilegales y centros de prostitución.
La Corporación Euroamericana de Seguridad señala que algunos delitos cometidos por las bandas organizadas de criminales, tanto en el nivel local como en el nacional e internacional, son los siguientes:
1. Terrorismo.
2. Acopio y tráfico de armas.
3. Tráfico de indocumentados.
4. Tráfico de órganos.
5. Asalto.
6. .Secuestro.
7. Tráfico de menores.
8. Robo de vehículos.
1.4 Modus operandi de la delincuencia organizada
La Procuraduría General de la República señala que la delincuencia organizada funciona de la siguiente manera:
9. "La delincuencia organizada tiene un eje central de dirección y mando, y esta estructura opera en forma celular y flexible, con rangos permanentes de autoridad, de acuerdo a la célula que la integran;
10. Alberga una permanencia en el tiempo, más allá de la vida de sus miembros;
11. Tiene un grupo de sicarios a su servicio;
12. Tiende a corromper a las autoridades; (en este punto y el anterior hay dos de los recursos conocidos para el cumplimiento de sus objetivos), y
13. Opera bajo un principio desarrollado de división del trabajo mediante células que sólo se relacionan entre sí a través de los mandos superiores".
2. Modelos de legitimación de la delincuencia organizada
Según el art. 1.2 de la Ley 19/1993 Española de fecha 28 de diciembre de 1993, se entiende por blanqueo de capitales, "la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de alguna de las actividades enumeradas en el apartado anterior o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos de la propiedad o de otros derechos sobre los mismos, aun cuando las actividades que las generen se desarrollen en territorio de otro Estado".
Este es, actualmente, el medio más utilizado de legitimación que la delincuencia organizada utiliza para la legitimación de sus bienes, y en México se le conoce como "lavado de dinero". Este medio, que a su vez es considerado también un delito, encuentra sus principales hechos generadores en otros tres delitos:
1. El narcotráfico;
2. La corrupción, y
3. La evasión fiscal.
Dichos delitos, desde hace varios años, han encontrado en México el sitio ideal para florecer, pues las condiciones económicas, políticas y sociales por las que este país ha atravesado durante al menos los últimos 25 años, han permitido su desarrollo.
Así, el lavado de dinero no se desarrolla en unos pocos países, sino en muchos, pues la corrupción no se circunscribe a unas cuantas naciones sino que la fomentan las naciones grandes al oprimir de facto a otras –generando pobreza y, por ende, encontrando los pueblos el delito como única fuente de ingresos–, mientras que las naciones pequeñas o pobres la cultivan bajo el supuesto de que es una de sus pocas oportunidades de sobresalir y paliar la miseria.
El lavado de dinero, como delito, no es nuevo dentro de los negocios tanto ilegales como ilegítimos, pues los antecedentes más cercanos sobre su comisión se remontan a apenas la primera mitad del siglo XX y, a manera de ironía, en el país que se ha convertido en su principal perseguidor: los Estados Unidos de América.
Así, los primeros capitales lavados se efectuaron, como ya se dijo, en la Unión Americana, durante la década de los años 1930 y 1940, en el período conocido como "La Ley Seca", ya que en esos tiempos la venta y distribución de alcohol se consideró ilegal.
De tal forma, legendarios criminales –como Al Capone y Lucky Luciano– crearon compañías con el fin de ocultar el dinero obtenido de sus actividades delictivas y hacerlo aparecer como el fruto del trabajo honrado. Para mayor detalle, estas compañías fueron, esencialmente, lavanderías.
Asimismo, otras teorías indican que el lavado de dinero se generó durante la Segunda Guerra Mundial, pues se establecía que tanto Italia como Alemania enviaban oro a diversos bancos existentes en Suiza para generar divisas por concepto de intereses.
Dicho oro era obtenido básicamente a través del saqueo realizado por las tropas de estas naciones en los distintos países que eran dominados por ellos. Asimismo, se obtenía de las incautaciones que las tropas nazis realizaban sobre los bienes de los judíos que eventualmente eran enviados a los campos de exterminio. Posteriormente, el oro se fundía y se vendía en lingotes a destinatarios desconocidos contactados por los bancos suizos.
"Al concluir la Segunda Guerra Mundial, Suiza se pobló de bancos, los cuales, con el fin de obtener recursos para poder operar, recibieron grandes sumas de capitales cuyos orígenes eran inciertos y, siguiendo el sigilo bancario, los inversionistas no encontraron impedimento alguno para realizar sus depósitos. Sin embargo, es preciso destacar que este problema cobró cada vez más relevancia a partir no sólo de la globalización de los mercados financieros, sino del incremento en el tráfico de drogas, negocio en considerable crecimiento, pues en la actualidad, después de la venta de armas, el de las drogas es la industria más rentable del planeta".
A partir de esto, la necesidad de sancionar las conductas tendientes a legitimar el dinero ilícitamente obtenido, como un intento de neutralizar los beneficios económicos derivados del tráfico de drogas, pues este negocio, al empezar a producir ganancias exorbitantes, también requirió de importantes contactos en el mundo financiero legalmente operante para legitimar dichas ganancias.
Así, en México, la autoridad normalmente se ha dado en perseguir los grandes cargamentos de droga a través de carreteras, transportación aérea o embarques navales, siendo que debería haber sido de otra manera esa persecución desde el principio, o bien, establecer estrategias alternas tendientes a dicha labor.
Por ejemplo, desde el principio se debieron haber perseguido los capitales financieros reciclados a través de las actividades de bancos y casas de crédito y finanzas, por medio de una permanente e intensa evaluación de la actividad de dichas instituciones así como de la procedencia de los fondos que obtenían.
Por supuesto, los vacíos legales así como otras cuestiones (el derecho al secreto bancario) constituyeron fuertes impedimentos a tal labor. Sin embargo, cada vez hay más naciones que han establecido mecanismos legales y creado normas en materia de lavado de dinero. Asimismo, han establecido líneas de comunicación numerosas y eficientes en el ámbito internacional dentro del orden económico y financiero para detectar este tipo de actividades.
El propósito de ello es reforzar y extender los mecanismos de cooperación internacional así como los acuerdos específicos con respecto al estudio y persecución de las distintas formas de actividad criminal, entre las que se pueden contar el terrorismo y el lavado de dinero.
"A diferencia de lo ocurrido en la mayoría de los países, el lavado de dinero había carecido en nuestra nación de un ordenamiento jurídico específico. Es hasta hace relativamente poco que lo encontramos en México. Podemos decir que el lavado de dinero se ha originado de tres formas".
La primera, considerada la más importante, es el narcotráfico; la segunda se refiere al traslado de dinero a Estados Unidos de Norteamérica por maniobras de evasión fiscal o fraudulentas, y la tercera, de magnitud considerable que involucra prácticamente a componentes del sector público, se encuentra representada por la corrupción, actividad a través de la cual los responsables obtienen grandes cantidades de dinero, mismas que son canalizadas hacia negocios con los que, de la noche a la mañana, surgen prósperos empresarios, cuando sus ingresos reales declarados no serían capaces de permitirles desarrollar este tipo de vida o actividad económica.
Casos como los mencionados son los de Carlos Cabal Peniche, Raúl Salinas de Gortari e Isidoro Rodríguez, alias "El Divino" y otros tantos y tantos personajes contenidos en las listas negras del Fobaproa y otros expedientes fraudulentos como el llamado Pemexgate, Los Amigos de Fox y otros de triste memoria.
Ahora bien, el lavado de dinero no es sino resultado de las ganancias obtenidas por la actividad ilegal de los cárteles así como de su complejidad como microsociedad, pues al operar a manera de una empresa transnacional, observa los principios inherentes a éstas, tales como:
I. La gestión administrativa, contable y financiera.
II. El establecimiento y operación de canales y sistemas de comunicación e información interna.
III. La especialización y división del trabajo.
Ahora bien, la estructuración de los especialistas de acuerdo con las necesidades del cártel, no sigue un patrón específico, pues recuérdese que es, ante todo, una organización criminal y, por tanto, clandestina. No obstante, es posible, tras la observación, afirmar que tiene la siguiente distribución, más o menos aproximada:
1. Los gestores financieros, administrativos y contables del cártel. Estos trabajan directamente bajo la dirección de los jefes del cártel, y manejan las cuestiones financieras, para lo cual requieren de un consejero financiero, que es el comisionista.
2. Los comisionistas son hombres que operan hacia fuera del cártel, y cuya función, como ya se dijo, consiste en asesorar a los jefes de esta organización sobre el empleo más eficaz de las ganancias de acuerdo a la circunstancia histórica del momento.
3. Los cambistas, que son quienes normalmente fungen como prestanombres para legitimar la existencia de las ganancias.
4. El lavador de dinero.
Por su parte, el lavado de dinero observa el siguiente ciclo:
I. La célula encargada de vender la droga y recabar el dinero, lo transfiere al cambista. En ese momento, el dinero deja de estar bajo el control del cártel, pero sólo formalmente, porque es bien sabido que si alguien lo roba, lo puede pagar con la vida.
II. El cambista transfiere el dinero a la organización dedicada al lavado de dinero, donde los fondos, una vez procesados son finalmente devueltos al representante cambista en el sitio donde resida el cártel.
3. Recursos tecnológicos de la delincuencia organizada
En su obra "El Leviatán", el filósofo inglés Thomas Hobbes, respecto a las causas que generan al Estado, expone que "la causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción sobre sí mismos (en la que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservación y, por añadidura, el logro de una vida más armónica".
Posteriormente, el mismo autor señala que "la misión del soberano (sea un monarca o una asamblea) consiste en el fin para el cual fue investido con el soberano poder, que no es otro sino el de procurar la seguridad del pueblo". Pero, además, especifica que, "por seguridad no se entiende aquí una simple conservación de la vida, sino también de todas las excelencias que el hombre pueda adquirir para sí mismo por medio de una actividad legal, sin peligro ni daño para el Estado".
Tal es el fin del gobierno como parte de la ecuación del Estado moderno; sólo que, en los últimos tiempos, la violencia y los crímenes se han salido de los esquemas tradicionales: Dejó de ser una delincuencia menor, una delincuencia doméstica, para convertirse en una delincuencia organizada, en una delincuencia transnacional, con influencias provenientes del extranjero, incluyendo la tecnología. Así, ciudadanía y autoridades se enfrentan a una delincuencia más preparada tanto en lo técnico como en lo intelectual. Podría decirse que ésta también fue bañada por la globalización.
Para los Doctores Víctor F. Olea y Abelardo Flores, "globalización es el nombre genérico que las ideologías dominantes atribuyen al actual proceso de mundialización capitalista, y que tales estrategias responden a diversas estrategias para internacionalizar el capital". Por tanto, "la globalización –junto a la regionalización– es una forma peculiar que asume la internacionalización del capital en la actualidad", según palabras de Víctor Manuel Rodríguez Ramírez, egresado de la Universidad Madero.
Así, la delincuencia, junto con sus técnicas, métodos, ideología –si es que se puede hablar de que el crimen tenga una ideología o una filosofía reales y en el sentido correcto de dichos términos–, etc., dijo, también fue alcanzada por los beneficios de la globalización, al poder asociarse con bandas internacionales y organizaciones dedicadas al terrorismo, el secuestro, el narcotráfico, la trata de blancas, el robo de autos y una lista aún más larga y terrible.
De esta forma, los gobiernos contemporáneos, si es que desean triunfar en el combate a la delincuencia, deben emplear todos sus recursos –y disponer de muchos otros nuevos– así como recurrir a nuevas técnicas de investigación y análisis, o incluso, crearlas. Para ello, deben estar en condiciones no sólo de adquirir tecnología o nuevos métodos, sino aplicar una nueva mentalidad en tal labor: una visión más crítica, un pensamiento más analítico, una mente más lógica –que, por supuesto, no descarte incluso aquello que parezca ilógico o descabellado–, mayor capacidad de juicio, etc.
EMILIO VELAZCO GAMBOA
Mexicano. Licenciado en Ciencias Políticas por la Universidad del Desarrollo del Estado de Puebla (UNIDES). Tiene los Diplomados en Derecho Electoral y en Derecho Constitucional, por la Universidad Cuauhtémoc. Actualmente es consultor académico e investigador independiente.
emiliovelazco[arroba]hotmail.com
emilio_velazco[arroba]todito.com
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El juez y el escarabajo

Un juez muy sabio, que servía en una provincia de España gobernada por un hombre injusto y ambicioso, fue condenado a prisión en una torre, porque al gobernador le molestaba el que las gentes tuviesen tanto cariño y respeto al juez. Era la torre muy
alta, y el juez fue condenado a vivir solo en ella toda su vida.
Hacía ya mucho tiempo que estaba en su prisión, sin esperanza de salir de ella, cuando una noche se asomó a una ventana y vio que su pobre mujer estaba llorando amargamente al pie de la torre.
El juez la llamó y le dijo:
–No llores, querida, y oye bien lo que voy a decirte. Busca un escarabajo, un poco de mantequilla, una madeja de seda fina, una cuerda gruesa y una soga.
Si me traes pronto esto, podré salvarme.
La mujer se alejó corriendo, y antes de una hora estaba al pie de la torre con lo que su esposo le había encargado.
El juez dijo desde lo alto:
–Pon un poco de mantequilla en la cabeza del escarabajo, átale la madeja de seda al cuerpo, y ponlo en la pared con la cabeza hacia arriba.
La mujer hizo todo esto cuidadosamente. El escarabajo, que es muy aficionado a la mantequilla, sintió el olor hacia arriba, creyó que estaba la mantequilla en la pared, y subió impulsado por apetito.
El juez lo esperaba en la ventana con gran ansiedad, y cuando estuvo cerca de él lo cogió. Después de desdoblar la madeja de seda, dejó caer al pie de la torre una de las puntas, para que la mujer atase a ella el cordel, y cuando cogió el cordel se sirvió el
prisionero de él para subir la soga.
Entonces aseguró un extremo de ésta en el interior de la torre, y se fue deslizando, agarrado a ella, desde la ventana hasta el pie del muro, donde le aguardaba su mujer, llena de alegría y al mismo tiempo de asombro, al pensar que un mísero escarabajo había servido para realizar una obra tan importante.
Facilitador: Abg./Lic. Grimaldo S. Chong Vásquez M. Sc.
Fuente: http: http://www.encuentos.com/cuentos-cortos/el-juez-y-el-escarabajo-literatura-infantil-y-juvenil-cuentos-cortos/

Salomón juez sabio

Por aquel tiempo fueron a ver al rey dos prostitutas. Cuando estuvieron en su presencia, una de ellas dijo:
- ¡Ay, Majestad! Esta mujer y yo vivimos en la misma casa, y yo di a luz estando ella conmigo en casa. A los tres días de que yo di a luz, también dio a luz esta mujer. Estábamos las dos solas. No había ninguna persona extraña en casa con nosotras; sólo estábamos nosotras dos. Pero una noche murió el hijo de esta mujer, porque ella se acostó encima de él. Entonces se levantó a medianoche, mientras yo estaba dormida, y quitó de mi lado a mi hijo y lo acostó con ella, poniendo junto a mí a su hijo muerto. Por la mañana, cuando me levanté para dar el pecho a mi hijo, vi que estaba muerto. Pero a la luz del día lo miré, y me di cuenta de que aquél no era el hijo que yo había dado a luz.
La otra mujer dijo:
- No, mi hijo es el que está vivo, y el tuyo es el muerto.
Pero la primera respondió:
- No, tu hijo es el muerto, y mi hijo el que está vivo.
Así estuvieron discutiendo delante del rey. Entonces el rey se puso a pensar: “Esta dice que su hijo es el que está vivo, y que el muerto es el de la otra; ¡pero la otra dice exactamente lo contrario!”
Luego ordenó:
- ¡Tráiganme una espada!
Cuando le llevaron la espada al rey, ordenó:
- Corten en dos al niño vivo, y denle una mitad a cada una.
Pero la madre del niño vivo se angustió profundamente por su niño, y suplicó al rey:
- ¡Por favor! ¡No mate Su Majestad al niño vivo! ¡Mejor déselo a esta mujer!
Pero la otra dijo:
- Ni para mí ni para ti. ¡Que lo partan!
Entonces intervino el rey y ordenó:
- Entreguen a aquella mujer el niño vivo. No lo maten, porque ella es su verdadera madre.
1 Reyes 3. 16-27
Reflexiones
- La verdad siempre saldrá a la luz; de un momento a otro, de un día a otro, de un mes a otro, de una año a otro…entre más ocultemos las cosas, los hechos, más se evidencia el error, la falacia, el engaño. La salud psicológica, moral y espiritual está en reconocer la verdadera y propia condición humana actual.
- Algunas personas imparten su propia justicia, pero corren el riesgo de hacerlo inadecuadamente; por exceso o por defecto. En este sentido la sabiduría divina, no es algo de despreciar a la ligera, cuando pedimos en oración la orientación del creador.
- El verdadero amor procura el bien total del prójimo; el falso amor busca su propia conveniencia y satisfacción personal; esto último es una modalidad muy sutil de injusticia.
Facilitador: Abg./Lic. Grimaldo S. Chong Vásquez M. Sc.
Fuente: http://www.mailxmail.com/curso-autoayuda-antropologia-cuentos-2-3/salomon-juez-sabio

La sentencia de un juez sabio. Una historia de la China Antigua

Había una vez un campesino en la China antigua que tenía un vecino que era un cazador. Su vecino tenía perros feroces que no habían sido bien entrenados y frecuentemente saltaban la cerca y correteaban a los corderitos del campesino. El campesino le pidió a su vecino que controlara a sus perros, pero su petición fue ignorada.
Un día los perros otra vez saltaron la cerca, atacaron y lastimaron severamente a los corderitos.
El campesino ya cansado de estos ataques, fue al pueblo a consultar a un juez quien escuchó atentamente su historia y después dijo: “Yo podría castigar al cazador y darle la instrucción de mantener sus perros encadenados o bajo llave. Pero entonces usted perdería un amigo y ganaría un enemigo. ¿Qué preferiría tener, un amigo o un enemigo por vecino?” El campesino contestó que él preferiría tener un amigo.
“Bueno pues entonces le voy a ofrecer una solución que le permitirá mantener sus corderos seguros y también mantener a su vecino como amigo”. Habiendo escuchado la solución del juez, el campesino estuvo de acuerdo.
Cuando el campesino volvió a su casa inmediatamente puso a prueba las sugerencias del juez. Tomó 3 de sus mejores corderos y se los regaló a los tres pequeños hijos de su vecino quienes se pusieron muy contentos y empezaron a jugar con ellos. Para proteger los nuevos ‘juguetes’ de sus hijos, el cazador construyó una jaula fuerte para sus perros y desde entonces los perros nunca molestaron los corderos del campesino otra vez.
Para demostrar su gratitud por la generosidad del campesino, el cazador a menudo compartía lo que había cazado con su vecino. El campesino al mismo tiempo compartía con el cazador la carne de cordero y queso que él preparaba. En poco tiempo los vecinos se convirtieron en buenos amigos.
Hay un dicho en la antigua China que dice: “la mejor manera que uno puede ganarse e influenciar a la gente es con gestos de bondad y compasión”. Otro dicho también dice: “Se atrapan más moscas con miel que con vinagre”.
Facilitador: Abg./Lic. Grimaldo S. Chong Vásquez M. Sc.
Fuente: http://www.lagranepoca.com/articles/2009/11/15/3835.html

El juez sabio

El juez sabio







Baukás, rey de Argelia.

Quiso ver si, como decían, en una ciudad cercana vivía un juez capaz averiguar la verdad sin equivocarse y de castigar con justicia a los ladrones.

El rey se disfrazó de campesino y fue a caballo a la ciudad en busca del juez. Cerca de la ciudad un joven le pidió a Baukás que lo llevara hasta la plaza y Baukás aceptó.

Cuando llegaron a la plaza el muchacho no quiso bajarse del caballo. "¿Por qué no te bajas?" le dijo Baukás. "¿Por qué he de bajarme si el caballo es mío? ¡Si no quieres dármelo por las buenas, vamos con el juez!" Baukás aceptó.
Una multitud llenaba el lugar donde el juez atendía los casos que debía de juzgar. Antes de que llamara a Baukás y al joven, atendió a un mantequero y un carnicero.

El carnicero estaba completamente sucio de carne y sangre y el mantequero de manteca. Ambos sostenían una bolsa. El carnicero dijo: "Le compré a este hombre manteca y cuando saqué la bolsa para pagar, quiso arrebatármela.

Pero la bolsa es mía y este hombre es un ladrón" El mantequero se defendió: "No es cierto, el carnicero vino a mi tienda a comprar manteca. Cuando llené su vasija, me pidió que le cambiara una moneda de oro, saqué la bolsa y la dejé encima del mostrador, la tomó e intentó huir, yo lo atrapé y lo traje aquí" El juez guardó silencio un momento y dijo: "Dejen aquí el dinero y regresen mañana".
Cuando les tocó su turno a Baukás y al joven, Baukás contó todo de como había ocurrido. El juez lo escuchó y luego le preguntó al joven qué había pasado.

El joven respondió: "No es cierto, yo cruzaba la ciudad en mi caballo y este hombre me pidió que lo llevara a la plaza, acepté pero cuando llegamos no quiso bajarse y dijo que era suyo". El juez guardó silencio un momento y dijo: "Dejen aquí el caballo y regresen mañana".
Al día siguiente se reunió mucha gente para ver de lo que había resuelto el juez. El juez llamó al carnicero y dijo: "El dinero es suyo". Luego señaló al mantequero y pidió que lo castigaran. Después pasaron Baukás y el joven.

Dijo el juez a Baukás: "¿Reconocería a su caballo entre otros 20 caballos?" "si" dijo Baukás "¿Y usted?" le dijo al joven "También" dijo el joven. "Sígame" dijo el juez Baukás. Entraron a una cuadra de caballos. Baukás reconoció inmediatamente al suyo. Luego pidió al joven que entrara y señalara a su caballo. El joven así lo hizo.
Después el juez se sentó en su sitio y dijo a Baukás: "El caballo es suyo, el joven tendrá su castigo"
Cuando terminó, el juez se dirigió a su casa. Baukás lo siguió y le dijo: "Quiero saber cómo supo que el dinero era el del carnicero y el caballo mío" El juez contestó: "Lo del dinero fue fácil, metí en una tina de agua y esta mañana no había manchas de grasas en el agua.

Si el dinero fuera del mantequero, habría estado sucio de manteca. Lo que quería decir que el carnicero no había mentido.
Lo del caballo fue más difícil. Yo no los llevé a la cuadra para comprobar si reconocían o no al caballo, si no para ver a quién reconocía el animal. Cuando usted se acercó, el caballo se mostró dócil. Cuando el joven lo tocó, el caballo se enojó y relinchó.

Por eso supe que usted era el verdadero dueño" Entonces Baukás dijo: "No soy un campesino, sino el rey Baukás. Vine a ver si era verdad lo que decían de usted. Ahora estoy convencido de que es un juez sabio. Pídame lo que quiera que se lo daré." El juez dijo: "Gracias, pero no necesito ninguna recompensa" Fin


Facilitador: Abg./Lic. Grimaldo S. Chong Vásquez M. Sc.


Fuente: http://www.vivirdiario.com/cuentos-infantiles/el-juez-sabio/

Autopsy

Autopsy

a real female autopsy



http://www.youtube.com/watch?v=VRAh3Qse-Us&feature=player_embedded&has_verified=1

APROXIMACIONES A LA JUSTICIA RESTAURATIVA

FERNANDO DIAZ COLORADO
CAROLINA GUTIERREZ DE PIÑERES B.

Concepto, origen y principios.

La justicia restaurativa como forma alternativa de solución de conflictos legales ha cobrado importancia en el mundo actual, desde la aparición del movimiento victimológico y desde la necesidad de crear formas novedosas de respuesta al paradigma retributivo tradicional del sistema penal.

El movimiento victimológico internacional comenzó a plantear nuevas consideraciones sobre el lugar del sufrimiento de la víctima, luego de lo ocurrido en la segunda guerra mundial. En opinión de Marlene Young, durante los últimos cincuenta años, el concepto de victimología y la implementación de programas de asistencia a las víctimas han proliferado en todo el mundo. La historia de este suceso ha estado enmarcada en un conjunto de investigaciones llevadas a cabo desde los años cuarenta y que han evolucionado desde 1979, con el aporte de diversas organizaciones como la sociedad mundial de victimología, así como de las concepciones de impulsadores como: Hans Joachin Schneider, Israel Drapkin, Hans von Henting, Benjamín Mendelsohn, Elías Neuman, Antonio Beristain, Julio Sanpedro, entre otros.

La emergencia de la víctima del crimen como objeto de estudio, en opinión de Sarah Ben-David, es el producto de un trabajo arduo de los últimos sesenta años, iniciado por Benjamín Mendelsohn, a quien se le atribuye la realización de los primeros estudios científicos sobre la víctima del crimen en 1947, fecha en la cual acuño el término Victimología.

Desde su creación como movimiento mundial y como campo del conocimiento científico se ha discutido la perspectiva de la victimología, en relación con definir si la victimología es un movimiento social o una ciencia. Desde esta perspectiva también es importante señalar la discusión que se ha venido dando, a la perspectiva de considerar a la victimología como un campo del conocimiento independiente o como parte esencial de la criminología, y fundamentalmente de la criminología de los últimos años, ampliamente influenciada por las corrientes críticas y neo-estructuralistas, donde se considera a la víctima como factor importante de la comprensión de los fenómenos criminales; corriente claramente defendida por el criminólogo español Antonio García Pablos de Molina quien considera que uno de los campos de la criminología tiene que abordar necesariamente a la víctima del crimen.
Actualmente el debate sobre estos tópicos ha planteado una diferenciación de tres principales tendencias: la victimología positiva, la victimología radical y las victimología crítica. Sin embargo, parece haber acuerdo en que la tarea de la victimología consiste en construir un conjunto de conocimientos, que contemplen la victimización como un fenómeno social que permita identificar los tipos y tendencias principales del pensamiento victimológico.
Para el pensamiento victimológico por lo tanto, la inclusión de la víctima y la consideración del sufrimiento ocasionado por el delito, se convierten en su punto nodal y base de la construcción de su concepción científica y normativa. Es por esto, que el paradigma victimológico deja de considerar a la víctima como simple sujeto pasivo dentro del proceso penal retributivo, para considerarlo como un sujeto activo, que merece ser considerado con plenos derechos, sin menoscabo de los derechos del victimario. Es en términos generales, una consideración de carácter restaurativa de las víctimas dentro del proceso penal. De esta manera, se plantea un cambio de paradigma.
Una justicia centrada en la reparación y no en el castigo, en la solución del conflicto desde las partes que lo originaron, en el diálogo y la mediación, en el reconocimiento de que el delito es un hecho concreto que afecta a sujetos concretos, en la búsqueda de la reconciliación y la sanación de sus propiciadores.
El proceso restaurador entonces concibe, desde la perspectiva victimológica, la concepción de víctimas y no de víctima. Para la ciencia victimológica, la respuesta al delito según Beristain ha de ser reconstruir sujetos en la que el propio Estado le conceda a las víctimas y a los victimarios, la oportunidad de "curarse" y que les permita "narrar" sus historias y transformarse en ciudadanos partenarios. Lo que se plantea entonces este nuevo paradigma, es una perspectiva diferente, que deje de lado la tradicional concepción de justicia fundamentada en el castigo, el dolor y el sufrimiento del victimario, como un ejercicio de venganza legítima.
La preocupación por la implementación de programas de justicia restaurativa en el mundo, ha tenido un gran impulso desde las Naciones Unidas. El consejo económico y social de esta organización, a través de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, elaboró un documento sobre justicia restaurativa donde se planteo la necesidad de recomendar a los países miembros, la aplicación de medidas de justicia restaurativa, en el ámbito de los sistemas de justicia penal. Así mismo, recomendó la elaboración de un instrumento internacional de justicia restaurativa. Entre los temas fundamentales de la justicia restaurativa, que allí se trataron se incluían elementos como la habilitación de las personas que participaban en tales procesos, incluidos tanto víctimas como delincuentes; el hincapié en la recuperación; el énfasis en el papel de las comunidades y la adopción de decisiones por consenso, y un cambio en el modo de pensar de los profesionales del sistema de justicia penal establecido. También se tomo nota de la importancia de equilibrar los intereses de los participantes clave en los distintos casos. La justicia restaurativa se había desarrollado en parte como respuesta a la exclusión de las víctimas y procuraba reparar esa circunstancia, pero ese empeño no debía determinar, según esta comisión, una reducción indebida del papel del Estado, en el enjuiciamiento de los delincuentes y en el mantenimiento de la vigilancia y en las salvaguardias esenciales durante el proceso.
Según Villa-Vicencio (2000), citado por Gutiérrez de Piñeres y Muñoz (2004), la Justicia Restaurativa, no sólo busca involucrar a todas las partes de un conflicto, sino que también pretende la restauración de los valores morales, la dignidad de las personas y la equidad social, es un proceso que debe ser visto como emergente dentro del contexto de las diferentes leyes de justicia.
La Justicia Restaurativa, es además, una forma de pensar a cerca del daño y el conflicto. Su desafío consiste en que todos revisen minuciosamente, cual es la forma en que se da una respuesta al crimen y como se resuelven los conflictos en una sociedad. Cavenagh (2003) citado por Gutiérrez de Piñeres y Muñoz (2004)
La Justicia restaurativa parte de las consecuencias humanas de los conflictos, de los delitos y de las ofensas, mientras que el sistema legal tradicional se basa en las consecuencias legales (reglas y castigos). La Justicia Restaurativa se enfoca en reparar y curar el daño como resultado de un conflicto o de cualquier ofensa, partiendo de validar la historia de la persona o personas que han sido dañadas. (Cavenagh, 2003)
La justicia Restaurativa es un nuevo movimiento en el campo de la victimología y la criminología, que pretende reconocer que el crimen causa daños a las personas y comunidades, se insiste en que la justicia debe abogar por reparar esos daños y que a las partes se les debe permitir participar en ese proceso. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad, para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al crimen. (Gutiérrez de Piñeres y Muñoz,2004).
Ellos llegan a ser el centro del proceso de justicia penal, con profesionales legales adecuados de un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la reparación a la víctima, y la total participación de esta, el infractor y la comunidad. El proceso restaurador, como plantea la Confraternidad Carcelaria Internacional (s.f. ¶ 5), debe involucrar a todas las partes como aspecto fundamental para alcanzar el resultado restaurador de reparación y paz. citado por Gutiérrez de Piñeres y Muñoz (2004).
La justicia restaurativa procura una "relación justa", entre victima y victimario. Incorporando para ello algunas ideas de la enseñanza social católica, e incluyendo cosas tan importantes como la dignidad de la persona humana, la promoción del bien común, la asistencia subsidiaria, la corresponsabilidad y el vínculo entre el amor y la justicia (California Catholic Conference, 1999, ¶ 10). citado por Gutiérrez de Piñeres y Muñoz (2004)
Desde ésta perspectiva la justicia restaurativa busca: 1. Invitar a la completa participación y al consenso. 2. Sanar lo que ha sido roto. 3. Buscar completa y directa responsabilidad. 4. Reunir lo que ha sido dividido. 5. Fortalecer a la comunidad para prevenir daños mayores. La justicia restaurativa no excluye la justicia tradicional, más bien la complementa. Ésta propone un encuentro entre víctima y victimario mediado por una persona capacitada. Ambas partes hacen un abordaje del conflicto y tienen la oportunidad de expresar sentimientos y creencias respecto al origen del delito.
En estas confrontaciones se hacen evidentes muchas creencias erradas, en especial sobre la posición que ocupa el ofensor respecto a la víctima y viceversa.
El fin de los encuentros, es que tanto victima como victimario lleguen a un acuerdo, sobre como el victimario podrá reparar el daño causado, incluyendo una reparación de tipo económico y emocional.
La narración es una de las principales y más poderosos herramientas para la Justicia Restaurativa. El proceso de narración permite a las víctimas y los ofensores contar la historia sobre lo que realmente ocurrió, y el impacto de la acción criminal. Esta se enfoca en el daño, en la reducción del mismo y en la responsabilidad, opuestos a simplemente encontrar un culpable y darle un castigo por ello, la Justicia Restaurativa se sostiene en el entendimiento de las consecuencias humanas del crimen, y así busca construir nuevas relaciones humanas (Lerman, 1999, p. 1).
En cuanto al método en la Justicia Restaurativa, la participación de la víctima es voluntaria y en la mayoría de los casos también lo es la del ofensor, esta participación debe hacerse de forma proactiva, no reactiva ni vengativa.
Aquí la solución es contraída por ambos; de manera tal, que el acuerdo sea justo para los dos.
El mediador facilita la interacción entre ambas partes. A diferencia de la mediación tradicional, esta aplica también en casos graves como homicidio o abuso sexual, pues la víctima juega un papel activo y el mediador vigila que los acuerdos no perjudiquen a ésta.
El hecho de que esta sea voluntaria de ambos lados, permite de cierta forma, que el arrepentimiento del victimario sea honesto y sincero, y que la reconciliación con la víctima permita una verdadera reparación del daño causado.
De esta forma, se asegura de alguna manera que el delincuente no reincida, ahorrándole costos al Estado, si la reparación es verdadera.
Braithwaite, afirma que la Justicia Restaurativa puede ser un proceso constructivo y preventivo, en el que se obtiene un compromiso mucho más auténtico de hacer las cosas necesarias, para impedir que se produzca otro delito de ese tipo en el futuro; gracias al grado de intimidad en la conversación, que reúne a los afectados por un delito grave en una comunidad de dolor alrededor de lo que ha sucedido. La justicia restaurativa debe llevar a los infractores a una posición de remordimiento.
A través de la Justicia Restaurativa las víctimas se empoderan por que se sienten menos atemorizadas, lo cual trasforma el ciclo del miedo en una oportunidad para la esperanza. De igual forma, la comunidad también se empodera ya que deja de estar aislada y alienada. Igualmente, el victimario también es empoderado al dejar de ser tratado como una persona desalojada o desterrada de la misma comunidad.
Para la ONU, y teniendo en cuenta el documento de la Comisión de prevención del delito y justicia penal, se señala que por programa de justicia restaurativa se entiende "todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos". Por proceso restaurativo, "se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador". Entre los procesos restaurativos, se puede incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias. Por resultado restaurativo "se entiende un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se puede incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del delincuente".
La justicia restaurativa ha permitido una redefinición del concepto de victima del proceso penal. La concepción del derecho penal retributivo, reforzada por la mentalidad normativista, ha distanciado ostensiblemente al delincuente de la víctima y ha puesto a esta última como un simple sujeto pasivo, destinataria casual del crimen. El sistema penal ha despojado a la victima de su carácter de sujeto del conflicto, para ser sustituido de manera simbólica abstracta por la comunidad, en que el ofendido pierde su carácter de individuo, para convertirse en multitud y perderse en aquello denominado sociedad. Por lo tanto, es necesario como lo afirma García-Pablos, que la victima sea-descubierta, para definir su rol con los restantes protagonistas del proceso penal, esto es, con el victimario y con el operador judicial. Re-descubrir la victima en función de la comprensión del delito, es hallarla en su dimensión del sujeto activo al momento de la comisión del hecho punible que ha facilitado, provocado o motivado; es encontrarla como sujeto activo no sólo en la formulación de la denuncia, si no dando los pormenores como testigo o informando sobre el modus operandi de ciertos delincuentes, para alertar a grupos con riesgo alto de ser victimizados; es descubrirla solidaria y sensible con otras victimas, colaborando con la efectividad del sistema penal.
Para Antonio Beristain son: "Además del sujeto pasivo de la infracción todas las personas físicas o jurídicas que directamente sufren daño notable como consecuencia inmediata o mediata de la infracción". Dentro del proceso judicial, se triangula la relación: victimas-victimarios, con los operadores del poder judicial. Esta relación se debe hacer desde una concepción restaurativa del derecho penal en la cual la ética, los derechos humanos y los valores consagrados constitucionalmente, entrarían a recrear los postulados sustantivos y procesales de la legislación penal. En esta visión del derecho, el Estado, obligado constitucionalmente a respetar la dignidad humana, no sólo le corresponde ser el interlocutor con el delincuente, sino hacer de mediador entre la victima y el victimario y, la comunidad. Es al Estado, entidad que usualmente sustituye el conflicto de particulares, para volverlo público con la judicialización de determinado hecho, a quién le corresponde reconocer en cada uno de los actores del conflicto, seres "capaces de" acción e intervención, teniendo a ésta ultima como presupuesto ético-jurídico de imputación, esencial para la asignación de derechos y deberes. Esta noción de sujeto capaz, se abre en la dimensión temporal de la acción y del lenguaje mismo, el componente narrativo de la identidad personal o colectiva. En esta dimensión de identidad narrativa, lo que se da a los sujetos entramados en una relación de conflicto en un proceso judicial, la ocasión de distinguir la identidad del "sí-mismo" de la identidad de las cosas, para comprenderse así mismo, sin perderse en determinada estructura, en un proceso penal, por ejemplo. Reconstruir al sujeto capaz, implica en primer lugar, comprenderle, despojado de prejuicios, de miedos, de odios, gracias a la asunción de su sí-mismo, a través de la identidad narrativa que lo pone en interacción con "el" otro; y en segundo lugar, una vez situado en una historia, adscribirle predicados éticos o morales, que unas veces incorporan una idea de bien, y que otras veces adquieren la idea de obligación.
Cuando la sociedad a través de sus mediaciones institucionales estatales o particulares, pero particularmente dentro de un proceso penal, momento en que deberían encontrarse cara-acara victima y victimario, les da la ocasión de narrar sus historias para que las asuman reflexivamente, está reconociéndolos como sujetos capaces de estimar la conducta de otros más allá de una visión normativa, esto es, desde una dimensión ética, que en ultimas es la que caracteriza al ser humano como sujeto de imputación ético-jurídica. En la relación triádica: yo /tú /tercero, el tercero es la justicia, ante la cual el yo y el tú, se encuentran frente a frente, en lo que Hannah Arendt, denominó "espacio público de aparición" donde el "yo y el tú" son irreductibles, aunque siempre estarán en interacción.
Para la victimología, la respuesta al delito ha de ser la de reconstruir sujetos, en la que el propio Estado le conceda a las victimas y a los victimarios, la oportunidad de "curarse" en el ámbito de aplicación de un derecho penal restaurativo, que les permita narrar sus historias y transformarse, como dice Beristain, en "ciudadanos partenarios" en el que hay posibilidad de conciliación, reparación, reconciliación y de ponerse en el camino de la auto-comprensión del "ser con otros" para " curarse de" y reconocerse "deudor " en el sentido de " tener una cuenta pendiente." La justicia restaurativa pretende entonces, desarrollar programas que habiliten a la victima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad, para que de manera conjunta logren un acuerdo y permitan dar una respuesta al crimen. Ellos son el centro de justicia penal y por lo tanto, aspecto fundamental para alcanzar el resultado esperado. Es por esto, que la Confraternidad Carcelaria define a la justicia restaurativa como: "Un proceso donde las partes con riesgo en un delito especifico, resuelve colectivamente, el como tratar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro."
MODALIDADES DE JUSTICIA RESTAURATIVA
Las reuniones entre victimas, infractores y miembros de la comunidad afectada, se han dado de manera distinta en las diferentes partes del mundo, dependiendo para su aplicación de las particularidades culturales propias de cada lugar. El procedimiento requiere para su aplicación que el infractor admita la responsabilidad del delito. Es así, que existen diversas formas de llevar a cabo este proceso, los más utilizados son:
Mediación de victima e infractor. Este proceso permite a la victima interesada, reunirse con el infractor en un escenario seguro y mediante la asistencia de un mediador entrenado. Los objetivos de la mediación incluyen: Permitir a la victima reunirse con el infractor sobre la base de su propia voluntad, animando al infractor a comprender el impacto producido por el crimen y contemplar la responsabilidad del daño ocasionado. De igual manera, proporcionar a la victima y al infractor la oportunidad de desarrollar un plan para restaurar el daño. Posibilita la comprensión en la que los participantes sienten que ellos están participando del acto de hacer justicia, desde ellos, y no desde lo formal abstracto de la justicia retributiva. (Lerman, 1999, p. 2).
Conferencia de Familia o Grupo en unidad. Este proceso reúne a la victima, al infractor, a la familia, y a los amigos y partidarios importantes de ambas partes, para decidir de qué manera se van a reparar las consecuencias del delito. Los objetivos de la conferencia pretenden: Permitir a la victima una oportunidad de estar directamente involucrada en la discusión sobre la respuesta al delito, intentando crear conciencia en el infractor sobre el impacto de la conducta y proporcionándole la oportunidad de tomar responsabilidad por ello, comprometiendo el sistema de apoyo del infractor para hacer enmiendas y cambiar su comportamiento futuro. También pretende, permitir al infractor y a la victima, reunirse con el apoyo clave de la comunidad. Permite crear conciencia y compromiso social sobre la dimensión comunitaria, no sólo de la realización del delito sino de su reparación. (Lerman, 1999, p. 2)
Tratado de paz o círculo de sentencia. Es un procedimiento diseñado para desarrollar consenso en los miembros de la comunidad, victimas, defensores de victimas, infractores, jueces, fiscales, consejo de defensa, policía y trabajadores de la corte, sobre un plan de sentencia apropiada que resuelva adecuadamente las inquietudes de todas las partes interesadas. Los objetivos de los círculos de sentencia son: Promover la sanación de todas las partes afectadas, dando oportunidad al infractor para rectificar. Así mismo, brindando a las victimas, infractores, miembros de las familias y comunidades, una voz y una responsabilidad compartida para hallar soluciones creativas y constructivas, co-construyendo un sentido de comunidad alrededor de los valores culturales de ésta. Conferencia Carcelaria Internacional (2001, ¶ 15)
Cada uno de los anteriores procesos pretenden lograr un acuerdo, sobre la manera como el infractor reparará el daño causado por el delito. Las sanciones más comunes como respuesta restauradora del delito son: restitución (pago de una suma de dinero) y servicio a la comunidad (trabajo realizado por el infractor para beneficio de la comunidad).
En el campo penal, la mediación está dando lugar a una separación paulatina del binomio tradicional delincuente-Estado, para dar paso a otros paradigmas, en los que la presencia del Estado se va desdibujando; así, surgen y se consolidan binomios tales como: los de delincuente/ sociedad, Víctima/ sociedad o, incluso, delincuente/ víctima. La mediación en el campo penal puede tener lugar, tanto en una fase anterior, al inicio del procedimiento penal, como a lo largo de éste, sí bien su realización generalmente se lleva a cabo por instancias ajenas a la institución judicial. Para G. Picca, la mediación puede realizarse, en primer lugar en la fase policial. En esta fase, es la propia policía la que actúa como mediadora en pequeños conflictos penales en los que interviene, surgidos entre vecinos, familiares, etc. Escucha a las partes e incluso las convoca para reuniones sucesivas a fin de propiciar entre ellas un acuerdo pacificador. Se trata de una práctica que tiene su complemento en un libro-registro, donde la policía anota detalladamente los asuntos en los que interviene y que no son enviados a los órganos judiciales. Tal registro está a disposición del fiscal que tiene la posibilidad, al menos teórica, de conocer estos asuntos y las actividades que sobre ello ha realizado la policía. Existe, por lo tanto, una complicidad entre las fiscalías y la policía y es ahí donde ésta encuentra su legitimidad para desarrollar prácticas de índole mediadora. De ésta forma, se despliegan los positivos efectos de una pacificación del conflicto en su origen, sin que el mismo haya alcanzado trascendencia judicial.
En la fase prejudicial o preprocesal, la mediación se puede llevar a cabo, dando lugar a una auténtica vía alternativa al proceso penal, ya que permite la aplicación del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Otro estadio en el que se puede practicar la mediación entre víctima e infractor, es precisamente, durante el transcurso del procedimiento judicial (generalmente de forma externa al mismo, pero bajo control judicial); incluso puede llevarse a cabo la mediación después del juicio y antes de dictar sentencia. Esta puede influir en la suspensión del fallo, en la atenuación de la pena a imponer, en la sustitución de una pena por otra menos aflictiva, o incluso puede dar lugar a la aplicación de una condena condicional. En la fase de ejecución de la sentencia, la mediación puede utilizarse como tratamiento terapéutico orientado a la resocialización del delincuente. Generalmente consiste en una mediación en la que los condenados no se ven enfrentados necesariamente con su propia víctima, sino con otra u otras. Es la denominada mediación vicaria, relativamente fácil de llevar a cabo y con positivos efectos. Es relativamente útil para aquellos casos en los que las partes no desean encontrarse con sus auténticas contrapartes. También en la fase de ejecución de sentencia la mediación llevada a cabo con éxito entre víctima y autor, puede dar lugar a la obtención de beneficios penitenciarios e incluso a una suspensión de la ejecución de la pena que quede por cumplir, sí bien en éste último caso la liberación anticipada puede ir unida al cumplimiento de ciertas obligaciones, entre otras, la reparación de los daños causados a la víctima.
Como se ha venido señalando a través de lo acá planteado, la justicia restaurativa es un intento más humano, diría que más enfocado hacía la aplicación de uno de los principios más necesitados por la sociedad actual, como es la consecución material de la dignidad humana. La justicia se ha perdido en el entramado propio de sus disertaciones y procedimientos, perdiendo el rumbo y olvidando al ser concreto de carne y hueso, corpóreo y viviente, que reclama de la justicia el reconocimiento de su dimensión humana por el conflicto acaecido. La no tan nueva postura, reclama la inclusión y no la exclusión en la racionalidad formal abstracta, de lo hasta ahora imperante. Reclama el reconocimiento del "Otro" como sujeto de derechos y pleno participante de las decisiones en las cuales él está siendo perjudicado y no contemplado. No debemos olvidar, que la víctima tiene la autoridad que emana de su sufrimiento y sólo desde ahí, es que debe emerger la justicia, como un acto material y posible, no como un acto jurídico alejado de su sufrimiento. Una comunidad que participa del acto material de "hacer justicia" es una comunidad más próxima en la defensa del derecho a vivir con la posibilidad de desarrollar, procrear y mantener la vida con dignidad y sentido de su existencia. Para concluir me permito recordar lo afirmado por J. Sanpedro, "Sí no queremos fracasar en los intentos por alcanzar la paz, es necesario recuperar la voz de las víctimas, de aquellos por los cuales nuestros dirigentes no se movilizan, de las viudas, de los huérfanos, de los desplazados, de todos aquellos que son blanco permanente de los ataques terroristas".
REFERENCIAS
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2. Sarah Ben-Davis: Hended: Victim´s Victimilogy, en: Friday. P. (2000). Victimology at the Transition From the 20 to the 21 Century. Monchengladbach, Deustche Bibliothek
3. García, P. A. (1994). Introducción a la criminología. Tirant lo Blanch, Valencia
4. Beristain, A. (1998). Criminología y Victimología, Leyer, Bogotá. p.99
5. Díaz, C.F. De la venganza a la compensación en: Messuti, A. y Sanpedro, A. (2001). La Administración de Justicia, en los albores del tercer Milenio. Buenos Aires, Universidad. p.81
6. Naciones Unidas: Consejo Económico y Social, Comisión de Prevención del Delito, 11° Periodo de sesiones, Viena, 16-23 Abril de 2002
7. California Catholic Conference (1999). Ley Del Tribunal Titular De Menores: Objetivo.. Recuperado el 7 de agosto de 2003 de: http://www.cacatholic.org
8. Cavanagh, T. (2003) Restorative Justice, Healing the effects of Crime. Recuperado el 5 de septiembre de 2003 de http://www.restorativejustice.com/index.html
9. Villa-Vicencio Ch. (2000). "Why Perpetrators Should Not Always Be Prosecuted: Where the International Criminal Court and Truth Commission Meet. En: Emory Law Journal. Vol. 49 Iss. 1 p. 205.
10. Confraternidad Carcelaria Internacional. "Justicia Restaurativa". http://www.restorativejustice.org-/
9 California Catholic Conference (1999). "Ley Del Tribunal Titular De Menores: Objetivo." http://www.cacatholic.org
11. 10Idem.
12. Lerman, David. (1999) "Restoring Dignity, Effecting Justice". En Human Rights, Vol. 26, Iss. 4; p. 20.Op.cit. p.205
13. Mokhiber, Russell y Weissman, Robert. (2002) "Justicia Paliativa". http://www.lainsignia.org
14. Lerman, David. (1999) "Restoring Dignity, Effecting Justice". En Human Rights, Vol. 26, Iss. 4; p. 20
15. Ricoeur, P. (1999). ¿Quién es el sujeto de derecho? En: Lo Justo. Colleción Espirit, Caparrós Editores, Madrid.
16. Ídem
Beristain, A. (1998). Criminología y Victimología.op cit., p. 99
17. Beristain, A.(1996). Criminología, Victimología y Cárceles. Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana. Facultada de Ciencias Jurídicas. Bogotá, p.352
18. Heidegger, M. (1995). El Ser y El Tiempo. Fondo de cultura Económica. Bogotá
19. Confraternidad Carcelaria Internacional. (2001).Trabajo resumen sobre justicia restauradora. Documento tomado de la Web.
20. Ibíd. p.2
21. Picca. G. (1997). Ayuda a las víctimas: Mediación penal. En. EGUZKILORE, (1997). Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Nº 11, Diciembre. San Sebastián. p.75-78
22. Ibíd. p. 80
23. Ibíd. p. 81
24. Ibíd. p. 81
25. Sanpedro, J. (2003). La Humanización del Proceso Penal, Bogotá, Legis. p.17
26. Gutiérrez de Piñeres y Muñoz (2004). Aportes De La Justicia Restaurativa A La Reparación De Victimas De Desaparición Forzada. Monografía para optar al titulo de Es. En Psicología Jurídica. U. Santa Tomas. Bogotá.

Análisis del concepto de "precedente vinculante" en la jurisprudencia del tribunal constitucional

(La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC)

1. Planteamiento del problema
2. La primera afirmación del tribunal: darle a la sentencia sobre el amparo el carácter de "precedente Vinculante"
3. La segunda afirmación del tribunal: la orden proscribiendo la inaplicación de una norma por parte de los jueces o la restricción de la libertad judicial
4. Conclusiones
Planteamiento del problema.-
En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional del Perú ha establecido lo que denomina "Precedente Vinculante". Esto se ha hecho, entre otras, en la sentencia recaída sobre el expediente No. 422-2005-PA/TC, en específico en los acápites 43 y 44 de dicha sentencia, donde se sostiene lo siguiente:
"43. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal "declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante". En consecuencia, al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17º, y la Tercera y Décima Disposiciones Transitorias de la Ley N.º 27796; de la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo N.º 009-2002/MINCETUR; de la Primera, Segunda y Tercera Disposiciones Finales de la Resolución de Superintendencia N.º 014-2003/SUNAT, y de la Resolución de Superintendencia N.º 052-2003/SUNAT, en aplicación del primer párrafo del artículo VI del Código Procesal Constitucional –que resulta también de aplicación en aquellos casos en los que este Colegiado desestima la solicitud de ejercer el control difuso contra norma, por no encontrar en ella vicio alguno de inconstitucionalidad–, dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas.
44. Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas.
(Subrayados nuestros)
La sentencia del Tribunal Constitucional contiene dos afirmaciones que deben ser analizadas en todo su significado constitucional y en especial en cuanto deben ser seguidas por los jueces de primera y segunda instancia, en las acciones de amparo:
a.- El tribunal decide a través de la sentencia que ella es precedente vinculante. Así "declara que la presente sentencia, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, constituye precedente vinculante"
b.- El tribunal también emite una decisión de carácter imperativo, prohibiendo que los jueces al resolver todo tipo de proceso no apliquen una norma así se sostiene que "dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Y asimismo el tribunal emite una orden a los jueces y otras autoridades, resolviendo que "Ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este Tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas."
1.- LA PRIMERA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: DARLE A LA SENTENCIA SOBRE EL AMPARO EL CARÁCTER DE "PRECEDENTE VINCULANTE".-
1. La declaración de "precedente vinculante". La Constitución Política del Perú no ha establecido como una función expresa del Tribunal el poder determinar la existencia de un "precedente vinculante". Sin embargo, gran parte de la doctrina y la legislación comparada (por ejemplo de España y Bolivia) ha concluido que, en general, algunas de las resoluciones emanadas de un tribunal constitucional constituyen precedente vinculante. En nuestro país la Carta Política ha aprobado que el Tribunal Constitucional "el órgano de control de la Constitución" (artículo 201). La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es la que ha precisado que eso significa que el tribunal constitucional es "el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad". Todo ello en razón de que, para la doctrina, el Tribunal Constitucional es considerado en el sistema constitucional "intérprete supremo de la Constitución".

Es por esta razón que le ha otorgado la autoridad para decidir qué norma es contraria a la Constitución y cual no, a través de la acción de inconstitucionalidad o la facultad de declarar en última instancia la inaplicación de una norma, por violación de la constitución en un caso específico a través de las acciones de amparo o de habeas corpus. Nuestra Carta Política, al igual que otras que siguen el sistema de control especializado de la constitucionalidad, "tiene entre sus notas características la voluntad de eficacia como norma jurídica fundamental. En consecuencia, y como instrumento básico para afirmar esa eficacia, acogió en su seno un Tribunal Constitucional (..) que nace así como una de las piezas claves del sistema de organización y distribución del poder siendo su función primordial la de actuar como interprete supremo de la Constitución".
2. La jurisprudencia en general debe otorgar certeza pero también adecuación a una realidad cambiante. Una de las razones para establecer el principio de "precedente vinculante" es la necesidad de establecer una cierta certeza y uniformidad jurisprudencial. Ello permite una suerte de unidad en la interpretación constitucional y la afirmación de la seguridad jurídica como un valor a proteger por los jueces. Sin embargo, dicho principio debe compatibilizar con otros fundamentales del ordenamiento constitucional, entre otros el derecho al debido proceso (due process of law) y a la igualdad jurídica. Es necesario también señalar que dicha búsqueda de uniformidad no debe estar en contradicción con la necesidad natural de la innovación jurídica realizada por los jueces, a la luzde nuevas situaciones y nuevos hechos, que permitan reinterpretar el alcance y sentido de los derechos constitucionales.
Al respecto, es importante examinar la evolución del concepto de discriminación racial realizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica que estableció en diferentes decisiones, sucesivas en el tiempo, la legalidad de la discriminación racial, luego la doctrina "separados pero iguales", posteriormente la afirmación de la igualdad y finalmente la de la acción positiva (affirmative action) con la protección afirmativa de las minorías raciales discriminadas.
Esta evolución no hubiera sido posible si no se entendía que la realidad cambiante requiere muchas veces de la facultad de cambiar la interpretación de la aplicación de la misma Constitución por los tribunales de justicia. El Tribunal Constitucional del Perú, justamente en la sentencia bajo análisis, utiliza una serie de conceptos de carácter moral asumidos por esa instancia constitucional, pero son --como todo concepto ético o moral-- susceptible de ser debatido y controvertido en una sociedad democrática y abierta a la competencia de ideas como es la que diseña nuestro ordenamiento constitucional. Al elaborar el Código procesal Constitucional se debatió igualmente este tema "¿cómo hacer que una sentencia marque pautas rígidas de solución de futuros conflictos, parecidos a que ahora resuelve pero, a la vez sin que impida una evolución de las ideas jurídicas a tono con el cambio que padece toda sociedad?". De manera que en la ratio legis de la legislación procesal constitucional esta el mantener la posibilidad del cambio en la interpretación judicial de la Constitución.
3. El Código Procesal Constitucional otorgo al Tribunal la facultad de establecer que su decisión es un "precedente vinculante". La búsqueda de conjugar la uniformidad de las decisiones judiciales y la apertura al cambio en la interpretación fue la intención de los autores del Código Procesal Constitucional cuando establecieron la disposición contenida en él articulo VII, precisando las facultades del Tribunal que: "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen "precedente vinculante", cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo."
De acuerdo a lo señalado por los propios autores dicha disposición no pretende establecer en la legislación constitucional peruana el principio stare decisis. Esta institución esta destinada a darle consistencia y vocación normativa a las decisiones judiciales. Así la pregunta planteada por los autores intelectuales del Código Procesal Constitucional es "¿cómo hacer que una sentencia brinde certeza sobre como resolver futuros casos análogos pero que a la vez tal vinculación permita que lo "enseñado" por la sentencia pueda sufrir variaciones para adecuarse a una realidad siempre cambiante?".
Así se señala que "esta es la razón por la que se ha optado porque sea el propio tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi y, por lo tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores". Lo que podemos afirmar es que con el objeto de que la noción de precedente vinculante no se convierta en una de stare decisis la norma ha buscado establecer que el Tribunal señale con precisión y "determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia tiene calidad de ratio decidendi". Es decir es vinculante solo la razón de la decisión y no la decisión en si misma, no podría ser de otra manera por la naturaleza de la acción constitucional de amparo.
4. ¿Qué efectos tiene y en que consiste el precedente vinculante? La ley procesal constitucional no ha establecido con precisión que efectos específicos tienen la declaración de precedente vinculante. Para ello habrá que recurrir a los valores constitucionales y a nuestro sistema legislativo con el objeto de interpretar que significa precedente vinculante. Si entendemos que una de las condiciones de la justicia es la igualdad, tendremos que afirmar que solo cuando se estima errado el camino tomado, se puede admitir una solución diferente a la tomada, indicando los motivos y variando la jurisprudencia adoptada por el mismo colegiado.
En específico en nuestro país la Ley Orgánica señala que las resoluciones emitidas por la Corte Suprema tienen el carácter de precedente vinculante para los tribunales inferiores. Ello permite, de manera excepcional, que el juez se aparte del precedente, siempre que se motive adecuadamente la resolución y se deje constancia del precedente obligatorio que se desestima y los fundamentos que invoca.
5. No es posible confundir la noción de vinculante con obligatoria. Si la Ley hubiera querido establecer una conexión obligatoria entre las sentencias del tribunal y la de los jueces habría definido que alguna parte general de la parte resolutiva de la sentencia sobre amparo pudiera ser de cumplimiento obligatorio en casos similares. La definición de "vincular" es diferente. Se trata de atar o fundar una cosa a otra "sujetar". En general podemos considerar que los jueces al resolver un conflicto parecido están vinculados a la decisión que ya tomo el Tribunal. ¿Pero cual es el sentido de ese vinculo, de ese atarse a la decisión precedente? En respeto de la independencia de los jueces y en especifico de la igualdad de los sujetos procésales el juez de primera o segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en consideración la decisión de carácter vinculante del Tribunal Constitucional y aplicarla o en su defecto --si deja de hacerlo-- sustentar y explicar en su sentencia las razones por las que se aparta de la decisión del Tribunal Constitucional. No existe otro modo de entender la noción de precedente vinculante bajo un Estado de Derecho.
En el caso de que el Tribunal Constitucional emita una decisión de carácter general aplicable de manera obligatoria por los jueces estaremos siempre ante la capacidad derogatoria provocada por la acción de inconstitucionalidad, procedimiento constitucional especifico y con sujetos procésales calificados y nombrados taxativamente por la Constitución. Solo en el caso de la acción de inconstitucionalidad la decisión del tribunal es de aplicación y cumplimiento general.
6. ¿Qué parte de la sentencia es el "precedente vinculante"? La doctrina es uniforme al precisar que no toda la sentencia es "precedente vinculante". Es por esa razón que al elaborar el Código procesal Constitucional los autores sostienen: "uno de los elementos más complejos en la aplicación de la doctrina es la identificación de aquella parte de la sentencia que contiene el carácter vinculante.
Contra lo que comúnmente se cree, no es el decisorio el que recibe la calidad de precedente, este mas bien recae en el fundamento o elaboración argumental (considerando en nuestro sistema) que sostiene la decisión tomada este recibe el nombre de ratio decidendi." Sin embargo el problema ocurre cuando la mencionada ratio decidendi" no es precisa por parte del órgano que la expide, lo que permite que, en la eventualidad de que el órgano inferior deba someterse al precedente vinculante, se encuentre en la posibilidad de interpretar su contenido y alcances, con lo cual se pierde la certeza, que es objetivo principal.
Precisamente a fin de evitar ese desencuentro, se ha previsto en el Código que sea el propio Tribunal Constitucional quien afine y precise aquello que tiene carácter vinculante." (..) Esa es la razón por la que se ha optado porque sea el propio Tribunal quien determine que fundamento, principio, aforismo o tan solo criterio contenido o emanado de la sentencia, tiene la calidad de ratio decidendi y, por tanto, ejerce su efecto vinculante sobre los órganos inferiores". Tenemos así que el precedente vinculante no es toda la sentencia sino que se ubica exclusivamente en la parte de los considerandos. Ella también se refiere únicamente a determinados principios o criterios lógicos jurídicos de aplicación general los mismos que deberá ser aplicados por los órganos judiciales descendentes.
7. La declaración de "precedente vinculante" hecha por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC es inaplicable. La razón de esta conclusión es que la sentencia "declara que la presente sentencia que adquiere la autoridad de cosa juzgada constituye precedente obligatorio". Con ello el Tribunal pretende darle la calidad jurídica de precedente obligatorio a toda la sentencia, cuando los propios autores del código que le otorga esa autoridad al tribunal son muy claros al afirmar que solo la parte considerativa y no la resolutiva pueden ser considerados precedente obligatorio. Pero además de ello dicha sentencia no especifica que razonamiento, principio, aforismo u otro similar contenido en la sentencia es en especifico el precedente vinculante.
El tribunal tiene una vía especial para determinar la inconstitucionalidad de las leyes o su constitucionalidad y en consecuencia la aplicación general y obligatoria de la ley para todos los casos. La acción de amparo es siempre sobre casos específicos donde se debe preferir o no la Constitución a una norma de inferior jerarquía. No es posible por la vía del amparo resolver en general la constitucionalidad de una ley para todos los casos, siempre se hará para cada caso especifico.
Si no fuera así la acción de inconstitucionalidad devendría en inútil. Esta se podría convertir en una forma indirecta e inconstitucional de reclamar y declarar la inconstitucionalidad de una norma, sin que se realice la acción por parte de los sujetos procésales calificados taxativamente señalado por la Constitución (articulo 203) y el Código Procesal Constitucional. De manera que el principio jurídico no puede ser el de la aplicación obligatoria de la ley que se cuestiona en la aplicación de un caso similar. Con claridad se ha sostenido en la doctrina que: "el recurso de amparo no puede ser concebido como un mecanismo de depuración abstracta de las disposiciones normativas. Y ello porque el recurso de amparo no está concebido como un procedimiento para el control directo y abstracto de la constitucionalidad de una ley por presunta violación en la misma de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas, sino como un remedio para reparar las lesiones que en tales derechos y libertades se hayan efectivamente producido por disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho de los poderes públicos".
El amparo tiene un carácter de remedio procesal específico para cada caso. Siendo así resulta imposible materialmente para el juez determinar cual es el precedente vinculante dentro de la sentencia analizada.
En consecuencia la sentencia recaída en el expediente No. 4227-2005-PA/TC deberá ser interpretada y aplicada por los jueces para cada caso, practicando el principio de libertad judicial que desarrollamos mas adelante. Pero aun en el caso de poder determinar el contenido específico del precedente vinculante en la sentencia los jueces pueden apartarse de dicho precedente especificando las razones lógicas y jurídicas de dicha resolución.
2.- LA SEGUNDA AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: LA ORDEN PROSCRIBIENDO LA INAPLICACIÓN DE UNA NORMA POR PARTE DE LOS JUECES O LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD JUDICIAL
1. El Tribunal decide –a través de la sentencia de amparo-- que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma en todos los juicios. El Tribunal sostiene en la sentencia bajo análisis y en un peculiar desarrollo de su facultad de declarar una sentencia como precedente vinculante, que los jueces no pueden inaplicar la norma analizada para el caso específico del amparo interpuesto en la sentencia. En consecuencia deben aplicar una normatividad que el Tribunal ha considerado no se opone a la Constitución. Textualmente la decisión del Tribunal es establecer que queda "proscrita la inaplicación por parte de jueces en ejercicio del control difuso de Constitucionalidad de normas".
2. El Tribunal ordena a los jueces cumplir con lo resuelto bajo responsabilidad. Pero con mayor contundencia aun, la misma sentencia establece que el tribunal "ordena a todos los poderes públicos y, en particular, a las Cortes Judiciales del país, bajo responsabilidad, cumplir en sus propios términos lo resuelto por este tribunal en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y maquinas tragamonedas".
El tribunal ha entendido –pretendiendo establecer un concepto imperativo y particular de sus atribuciones-- que dicha declaración de "precedente vinculante" le permite ordenar a los jueces el contenido especifico de sus sentencias en casos de control difuso especifico a través del amparo. El Tribunal puede determinar que principio aplicar pero no puede ordenar el contenido mismo de las sentencias de primera y segunda instancia. la redacción de la sentencia permite apreciar que el tribunal habría confundido su condición de órgano de máxima jerarquía en la aplicación de la Constitución a casos específicos como el amparo, con una suerte de órgano jerárquico, capaz de decidir el contenido de las sentencias aun no resueltas por los jueces de primera y segunda instancia del Poder Judicial. No existe norma, ni práctica nacional previa que le otorgue dicho poder. El que el tribunal sea el máximo o supremo interprete de la Constitución no significa que sea el único interprete de la misma.
Los jueces también interpretan la Constitución al aplicarla preferentemente a los casos que deben resolver en diversos ámbitos. La decisión del tribunal en este caso pretende auto-facultarse a resolver otros casos, mas allá de lo previsto en la causa especifica que debe resolver mediante el recurso de agravio constitucional. Esta ultima extensión de sus facultades es inconstitucional y no esta prevista en ninguna norma de desarrollo constitucional.
3. La naturaleza especifica de las sentencias judiciales en casos de amparo. En las decisiones judiciales sobre amparo los jueces deben aplicar al caso especifico el principio de la primacía de la norma constitucional. Para este efecto y para el caso especifico y concreto planteado por la acción de amparo el juez inaplica o no -- de acuerdo a su criterio-- la ley que puede o no ser contraria a la constitución.
Por la naturaleza misma del amparo las decisiones son especificas, atañen al caso resuelto por el amparo y no pueden declarar la inconstitucionalidad o constitucionalidad de la norma en general. Esto además porque como ha sido ampliamente afirmado por la doctrina cada amparo es diferente y especifico y requiere una sentencia particular. Decir que el juez --quien formula decisiones concretas relacionadas a casos específicos de amparo constitucional, donde el accionante reclama, para su caso especifico la aplicación de la constitución y no de la ley que la transgrede-- elabora reglas generales no tiene sentido.
4. ¿Pueden los jueces recibir órdenes, instrucciones, sugerencias o directrices sobre como administrar justicia, sobre como resolver determinados casos? La respuesta es clara : no. Esto en razón de la independencia del Poder Judicial. ¿En que consiste específicamente este principio de independencia del Poder Judicial? La doctrina ha sido muy clara y tajante respecto a lo que se debe entender por independencia del Poder Judicial. "Significa que los integrantes del poder Judicial adoptan sus resoluciones con arreglo a derecho sin que puedan recibir ningún tipo de ordenes, instrucciones, sugerencias o directrices relativas a los hechos sometidos a juicio, a la norma practica a aplicar, al sentido que debe otorgarse a dicha norma o a la resolución que en definitiva cumple adoptar. El magistrado esta únicamente sometido al imperio de la ley.
Esta expresión no debe entenderse como excluyente de otros criterios de resolución de los conflictos distintos de la norma escrita, como los principios generales del derecho, o de la jurisprudencia en cuanto complementan el ordenamiento jurídico, ni tampoco como excluyente, a estos efectos, de las normas con rango inferior a la ley, sino como el reflejo del mandato constitucional de que ninguna voluntad distinta de la que el legislador ha plasmado en la norma jurídica pueda imponerse al juez.
La expresión "sometido exclusivamente al imperio de la ley" no es, pues, una afirmación constitucional de la ley como única fuente del Derecho excluyente de todas las demás, es una afirmación de la independencia del juzgador, y de la exclusiva sujeción de este a la norma jurídica" "La independencia judicial es absoluta; se extiende frente a todos y alcanza a los órganos de gobierno del Poder Judicial e incluso a los propios órganos jurisdiccionales, ninguno de los cuales puede dictar instrucciones, ni generales ni particulares, dirigidas a sus inferiores y relativas a la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico. La única vía practicable para corregir la aplicación del derecho realizada por un órgano judicial es, cuando pueda, la de los recursos legalmente previstos".
Los magistrados no están bajo la dirección de las instancias superiores para efectos de sus sentencias. Si no fuera así se quebraría el principio de la pluralidad de instancias que forma parte del derecho al debido proceso. ¿Cuál es el efecto de que las ordenes sean dadas "bajo responsabilidad"? En principio hay que señalar que todas las decisiones de los jueces se hacen bajo responsabilidad. Es decir que las decisiones tomadas por los funcionarios públicos deben ajustarse a derecho.
En el caso especifico de los magistrados la responsabilidad pernal esta señalada –bajo los parámetros del principio de legalidad—en el Código Penal. Nadie puede sancionar a un juez sino por faltas previamente descritas en la ley. En el caso especifico de no cumplir una orden dada a un juez, precisamente la responsabilidad del juez (lo que eventualmente podría si acarrear responsabilidad legal) seria aceptarla orden, violando así la autonomía del Poder Judicial y los derechos humanos del ciudadano que recurre al Poder Judicial. El no acatar una orden ilegal o inconstitucional no puede acarrear ningún tipo de responsabilidad penal, administrativa o constitucional.
5. La sentencia del Tribunal en esta parte (Precedente Vinculante acápites 42, 43, 44) viola el principio constitucional de la independencia de los jueces. La Constitución Política del Perú establece en su capítulo VIII sobre el Poder Judicial, articulo 139, acápite 2.- "La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones". Este principio es parte del derecho a la justicia que constituye uno de los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Los derechos fundamentales son "el fundamento de la Constitución" y en consecuencia en la aplicación de los mismos artículos constitucionales tienen una prevalencia sobre otros.
6. La independencia del Poder Judicial es una expresión de la división de poderes y una garantía del Estado de Derecho. En efecto el sistema constitucional de pesos y contrapesos constitucionales no solo ha establecido tres poderes del estado controlándose, sino que al interior de cada uno de ellos ha establecido también mecanismos de balance que permitan una pluralidad de instancias y un mutuo control de las instituciones para una mayor protección de los derechos fundamentales y del Estado de Derecho. La independencia del Poder Judicial es una consecuencia directa del principio de separación de poderes y un corolario necesario de la protección constitucional de derechos
Así se ha sostenido que: "La independencia se predica, pues sola y exclusivamente de los órganos judiciales en el ejercicio de la función jurisdiccional actúa por tanto ad intra y ad extra, y en las fases ascendentes y descendente de la secuencia teórica descrita en la realización jurisdiccional del Derecho: los jueces por consiguiente son también independientes frente a los otros órganos judiciales del sistema. Y desde luego frente a otros poderes públicos o privados".
La independencia del Poder Judicial no es solo un derecho de los jueces es básicamente un derecho de los ciudadanos que acuden al Poder Judicial. Transgredir este principio podría acarrear una violación de los derechos fundamentales de las personas a gozar de una administración de justicia independiente, democrática y ajustada a los principios del Estado de Derecho.
7. La Jurisprudencia Constitucional comparada.Las decisiones constitucionales emanadas por otros tribunales constitucionales van en la dirección de afirmar "que la homogeneidad en la interpretación sea un objetivo a alcanzar en un estado de derecho, e incluso una finalidad que el legislador debe perseguir para dar realidad al principio de seguridad jurídica que consagra la Constitución es cosa fuera de toda duda, pero la consecución de tal objetivo.. ha de lograrse sin mengua de la independencia judicial, que es también un componente esencial de la noción de Estado de Derecho y un principio estructural consagrado por nuestra Constitución (...) Cuando a pesar de las instituciones procésales destinadas a evitar o corregirlas se producen divergencias interpretativas, estas no entrañan (…) en si mismas una quiebra del principio de igualdad ante la ley pues la ley diversamente interpretada por los distintos jueces e incluso por un mismo juez a distintos momentos, es aplicada sin embargo siempre de manera igual, siempre que en la aplicación no se tomen en consideración. diferencias personales a la que la misma ley concede relevancia".
8. La independencia del Poder Judicial es un derecho humano. La Declaración Universal de los Derechos Humanos indica en su articulo 10: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por el Perú ha establecido en el articulo 14 que: "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil".
La Convención Americana de Derechos Humanos también ha incorporado el principio de independencia judicial. En el articulo 8 sobre Garantías Judiciales se sostiene: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad en la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
9. Las normas de protección de los derechos humanos son de aplicación inmediata. Siendo así los jueces deben aplicar estas normas directamente, en la medida en que forman parte de tratados internacionales suscritos por el Perú y en consecuencia "self-executing". Siendo demás que por mandato de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la declaración universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú", es obvio que los jueces deben preferir ejercer la administración de justicia con total independencia.
Esto convierte en inaplicable la disposición del tribunal en la que se prohíbe determinado tipo de resoluciones en los conflictos jurídicos comprendidos por la acción de amparo y su aplicación para proteger derechos constitucionales. Los jueces deben, en la administración de justicia preferir los derechos humanos y los fundamentales a cualquier otra norma o disposición administrativa.
3. - CONCLUSIONES
3. 1.- La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición de "Precedente vinculante" es inaplicable por los jueces de la Republica. Ello en la medida que no especifica que principio es en especifico el "precedente vinculante" sino que equivocadamente concede dicha condición a toda la sentencia.
3. 2. La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición de "Precedente vinculante" es violatoria del principio constitucional de la independencia del Poder Judicial, pues es principio supone con absoluta claridad que ninguna persona ni órgano pueda dar ordenes sobre como debe el juez resolver la aplicación de la Constitución y de las leyes a cada caso especifico. La aplicación de dicha sentencia no solo quebraría la independencia de los jueces sino el principio de balances constitucionales establecido por el Estado de Derecho en el Perú.
3.3.- La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición de "Precedente vinculante", al afectar la independencia del poder Judicial, viola una garantía judicial que constituye un derecho humano, el derecho a la justicia (due process of law), protegido por los Tratados Internacionales sobre la materia. Siendo así deviene también en inaplicable por cuanto los jueces deben preferir la protección de los derechos humanos por sobre los derechos de las instituciones constitucionales.
3.4.- La Sentencia recaída sobre el Expediente No. 422-2005-PA/TC, y su definición de "Precedente vinculante" no podrá ser aplicada por los jueces de la Republica por contravenir la protección de los derechos fundamentales de las personas, el principio de separación de Poderes y de independencia del poder Judicial. En la interpretación de los derechos fundamentales los jueces están obligados a aplicar el principio "in dubio favor libertatis", por que es procedente proteger los derechos fundamentales de las personas o derechos humanos por encima de cualquier otro criterio de interpretación.
5. La única conclusión aplicable de la sentencia es que ella debe ser considerada en las sentencias sobre amparo que resuelvan casos similares, pero que las sentencias de los jueces pueden apartarse de ella o acatarla, a criterio de los mismos jueces y en ejercicio de la autonomía e independencia del Poder Judicial. No existe ninguna responsabilidad constitucional, administrativa o penal por desacatar una orden inconstitucional e inaplicable y respetar el derecho a la independencia del Poder Judicial.

Carlos Chipoco
chipocoabogados[arroba]yahoo.es
Perú
Abogado, (Pontifica Universidad Católica del Peru), Master in Law (Harvard Law School), Master of Arts (The Fletcher School of Law and Diplomacy). Abogado de Carlos Chipoco Abogados SAC, ha sido profesor en la Pontifica Universidad Católica del Perú, UNMSM, UNFV y Universidad de Puerto Rico.
Lima, Marzo de 2006